張志偉觀點:保護高科技,却懲罰廣告仲介業

2021-05-06 06:50

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勞動部近日發函給各大人力銀行,禁止刊登中國職缺廣告,或協助招募人員前往中國就業,違者最重可罰500萬元。示意圖。(資料照,美聯社

勞動部近日發函給各大人力銀行,禁止刊登中國職缺廣告,或協助招募人員前往中國就業,違者最重可罰500萬元。示意圖。(資料照,美聯社

人的自由移動構成全球化時代中的顯著特徵,「競逐最好頭腦」(Wettbewerb um die besten Köpfe)一事早已不再限於移民領域。臺海兩岸間的往來,由於語言、文化相近,對岸先前一度成為我國高教與教育市場萎縮以及法律市場擴張不易之下,高教人力與法律人才西進對岸尋求機會的移動地點。隨著中美以及兩岸緊張情勢持續升高,更及於各種科技專業人才的需求。在此背景下,日前勞動部發函給各大人力銀行,明令不可協助任何企業在台招募人員赴中國就業,並要求全面下架相關職缺,違者依臺灣地區與大陸地區人民關係條例(以下簡稱為兩岸條例)最重可處500萬元(以下簡稱為系爭公告)。惟從公法學觀點,卻有著諸多難解的疑慮:

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首先,就該公告之行政行為性質首應予以界定:有認為應屬行政指導之行為,但依行政程序法第165條之規定,必須「以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法」為之,始足當之。若觀其公告內容,係屬禁止效力,非屬行政指導甚明。究其實,應屬行政程序法第92條第2項前段之對人一般處分,蓋依其內容而言,限制對象係針對廣告業者與人力仲介業者,應屬「依一般性特徵可得確定其範圍者」,惟是否確有其合法依據,實不無疑問。

再者,由此一限制對象即衍生出一項根本的質疑在於,何以我國人民到對岸工作可以,而對此之廣告與仲介行為則必須有所限制。若是借用刑法概念予以理解,即屬正犯行為不罰,就其他唆使或幫助之形式則予以處罰。此種立法模式,除了見諸於成年性交易、自殺行為之協助行為處罰外,並不多見。蓋此等模式本身有著目的與手段間不當連結和過度禁止之疑慮。針對成年性交易行為,性交易行為人本身並非屬應受刑罰處罰之行為(僅為社維法適用對象),然就「引誘、容留或媒介以營利者」,則依刑法第231條前段處以刑罰;而自殺行為本身並不構成犯罪,惟對於「受被害人囑託殺人」、「得被害人承諾殺人」、「教唆他人自殺」及「幫助他人自殺」均依刑法第235條予以處罰。就此係考量到成年人自願性交易行為與自殺行為雖非法規範所樂見,但基於自主決定之尊重,國家原則上不以刑罰相繩,但對於其協助行為仍予以處罰,以明示其禁止之意。

除此之外,法規範的基本邏輯應是行為本身若為權利性質,其協助行為自不應認定為違法。國家若欲對於人民從事某種職業或營利行為加以禁止,應使用行政法上之禁止或誡命手段,直接禁止此一行為,如此亦方得直接對此予以檢視其合法性與合憲性。若立法者捨此不為,欲藉由「寓禁於徵」,以稅捐手段加以禁止者,亦即國家若令其負擔過重之稅捐額度,達到足以扼殺納稅義務人從事於該等行為之可能性者,亦屬違反過當課稅禁止原則,蓋此涉及目的與手段間不當連結的問題。就此一廣告與仲介禁止公告而言,亦有類似疑慮。

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