在第三屆模擬憲法法庭中探討到一個非常令人動容的轉型正義議題,就是關於確實屬於在白色恐怖時期所逮捕的台灣共產黨組織重要幹部，事實上受刑並非全然冤枉的李媽兜等人，應該如何看待的問題。本次模擬憲法法庭由立法委員黃國昌針對這4個條文提出釋憲。他認為，李媽兜僅僅只是追求思想自由、研讀共產主義書籍、組讀書會，就被判死刑。另一位法庭之友蘇友辰律師的法律意見書與許多熱愛民主自由的公民一樣，也都認為台灣歷經長達38年的白色恐怖統治，鑄成了難以計數的戕害人權的冤、錯、假案，在寶島烙下無法磨滅深深的傷痕。但是在台灣整個歷史的走向確實扣問著每一個台灣人的心靈，冤、錯、假案固然需要被平反賠償，那些不冤不假不錯，確實與中華民國國家機器在作戰中被捕被殺的犧牲者，又該怎麼辦？
如按照我國傳統法律程序原則上所認定的原則，在討論國家侵害人民的權利時，人權保障與公共利益應該之間有所權衡，刑事訴訟法158-4條立法理由所參照。與中國大陸相關的議題上，人權保障必須也要與國家安全有所取捨，在我國憲法增修條文第11條也有所依據。因此我國一直到現在對於與中國共產黨統治當局有過身分上聯繫的中國大陸地區來台新移民，就業與取得身分都有相當的特殊限制。可見在我國法制上直到今日，個案正義確實會在某些情況下，屈從於國家安全的考慮而被犧牲。
遺憾的是雖然主張給李媽兜平反的，申請人一方多是公法專長的學者與律師，但在本次模擬憲法法庭上對於公共利益的權衡並未得到充分的審視。在台灣許多人認為，轉型正義的邏輯就是只要有人權侵害，也不問有無任何阻卻違法事由的存在，一律視為非法，也不接受任何方式的解釋舉反證推翻。本文認為還是應該先要回到公權力行使的基本概念，人權保障與公共利益應該有所權衡，權衡結果如果是確實當時國家發動的劇烈行動對人權保障的密度過低，也不可能以公共利益的追求而正當化時，才應該列入轉型正義應該處理的範圍。
按照一般現有史料與本次憲法法庭模擬網頁上對李媽兜的存證與研究，他所作的恐怕並不是只僅於思想與知識的層次。即使是按照申請一方所提供的背景資料，在1940年代後期到1950年代初期，李媽兜作為與中華民國的敵對組織中國共產黨台灣省工作委員會的高級成員，他是省工委書記蔡孝乾在組織工作方面的得力助手，他受蔡孝乾領導，成立「臺南市工作委員會」並兼任臺南工委會的書記。直接接受中國大陸上中共方面的指示，先在二二八事件中成立武裝抗擊國軍，在政府遷台以後又成立了為數眾多的中共分支單位，對中華民國在台灣的存續不斷進行敵意行為，以期與渡海登陸的解放軍配合解放台灣。
鑒於中國共產黨至今對於消滅中華民國在台灣的統治，動搖我國現行民主政治秩序的意圖並未發生改變。我國當前要如何評價這些早在60多年前發生的動搖國本行為，又要兼顧轉型正義，其實是非常為難的。
本文希望跳脫在今日台灣已經形成固定敘事框架的所謂轉型正義理論，嘗試還原那個烽火紛飛的年代中，李媽兜與他的同志們到底是在這片土地上忙些什麼。
一般國際法對間諜的定義
按海牙公約第30條規定，間諜在行動中被捕不應未經審判即處罰。1949年8月12日日內瓦四公約第一附加議定書中關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書規定，交戰各國只需要保護平民及身著制服的作戰人員，對於不穿制服的間諜則不涉及。按照一般公認的武裝衝突法定義與慣行，各國有權自行判斷要對間諜採取何種手段，以維護自身的國家利益。李媽兜按照前段中的敘述，組織關係上作為中國共產黨在台灣委任的代理人，顛覆中華民國的政治秩序。由於他並未穿著解放軍的軍服，在當時卻事實上活躍於戰線的後方進行武裝革命根據地的開落，是從事間諜行為無誤。如果按照實體法上的定義，李媽兜等人以偽裝成我國民眾的方式，動搖我國的政治制度，在要件上確實構成刑法上的內亂(外患?)罪無疑。我們絕大多數台灣人，沒有生活在那個中共的間諜大批打入我國軍政中樞與民間社會的時代，卻仍舊在政治現實上可以感受到，即使是現在中國共產黨可能所使用各種公開或非公開手段對我現在法律政治秩序的威脅。在實體法上如果對於其行為非常明顯用的為中國共產黨工作動搖我國法政秩序的非法行為進行除罪化，又如何能在法秩序的長期平衡下持續追訴發生在最近的為中共工作的間諜行為？如果對不同時期的中共間諜活動的法律評價標準寬嚴不一，勢必造成一種法秩序上的不平等，而使得未來對中共間諜的追訴上發生困難。
就整個歷史現場的重建而言，中共認為抗日戰爭勝利以後，中國人民同美國政府支持下的國民黨反動派的矛盾，成了這一時期中國社會的主要矛盾。中國的兩種命運、兩個前途的決定勝負的鬥爭，構成這個時期中國歷史的基本內容。這個鬥爭是在兩條戰線上展開的：主要由解放區軍民進行的革命戰爭，這是第一條戰線，也是主要的戰線；主要由學生運動帶頭的整個國民黨統治區的人民運動，這是第二條戰線，它雖然是輔助性的、但同時又是十分重要的戰線。
毛澤東所寫的一篇評論中，更明確地指出：「中國境內已經有了兩條戰線。蔣介石進犯軍的人民解放軍的戰爭，這是第一條戰線。現在又出現了第二條戰線，這就是偉大的正義的學生運動和蔣介石反動政府之間的尖銳鬥爭」、「學生運動是整個人民運動的一部分。學生運動的高漲，不可避免地要促進整個人民運動的高漲。」
中國人民解放軍少將，中共黨史專家徐焰曾經介紹說，在推翻國民黨統治的鬥爭中，中國共產黨人進行了兩個戰線的鬥爭：公開的武裝鬥爭和隱蔽的地下鬥爭。對地下秘密工作的任務，毛澤東在延安整風時曾這樣總結說：「公開工作之外，還要有秘密工作與之相配合，這就是黨的秘密組織工作，群眾的秘密組織工作(作為群眾公開組織的核心)，黨派的秘密聯合行動，秘密的情報工作，公開組織與公開鬥爭的事先秘密準備等。」
當年共黨地下工作的最重要目標，是在政治上爭取敵占區的人心，地下工作者多數在搞工運、農運、學運和秘密的統戰，發動和組織群眾擁護共產黨，而不是搜集情報。徐焰舉例說，在解放戰爭中，中共隱蔽戰線的最大成就，是發動國統區廣大群眾掀起轟轟烈烈的反飢餓、反內戰的群眾鬥爭。
中國共產黨的隱蔽戰線鬥爭有別於國民黨和其他政治派別的一個顯著特點，就是群眾工作、情報工作與統戰工作的有機結合。這一特點的形成，與周恩來在抗戰時期對統戰工作的倡導、推動息息相關。周恩來多次指出：情報工作要通過交朋友，通過往來談話做工作；要建立據點，建立關係，深入社會；要見縫插針，做串門的生意；擴大了團結的基礎，即擴大了工作開展的可能。抗戰期間中共隱蔽戰線鬥爭的最大成就，便是爭取了社會各階層同情共產黨的事業，這為解放戰爭的勝利奠定了重要基礎。
徐焰認為，解放戰爭時期，中共在國統區的地下工作在周恩來等人的正確指導下全面鋪開，取得卓越成就，是隱蔽戰線鬥爭發展的最高點。當時黨在國統區的隱蔽工作，主要是努力形成了配合解放軍作戰的「第二條戰線」，擴大了共產黨、解放區的影響，並破壞了國民黨當局的後方穩定，嚴重影響其戰爭計劃。
1946年國共破裂後，中共地下黨在國統區全面開展了包括統戰、敵工、工運、學運和情偵等方面的鬥爭。此時工作方針策略的核心，就是使黨的非法的秘密活動和組織群眾性的合法鬥爭結合起來。例如地下黨以學生運動和知識界的公開、合法的抗議行動為導線，進一步發展市民和工人運動，再擴大到農村的抗征糧徵兵運動，使國民黨當局在前方打內戰時「後院起火」，陷入遭兩面夾擊的狼狽處境。毛澤東曾稱讚說：解放戰爭中的地下工作是最成功的。
按照上述徐將軍所介紹，對於在1940年代末到1950年代整個中國共產黨對包含台灣的國府統治區積極滲透的脈絡下，再認識李媽兜這個人。早在二二八事件中，他率領臺南武裝民兵，連同斗六的陳篡地以及嘉義的許分等八個支隊，由簡吉擔任政委、由省工委委員兼武裝部長張志忠擔任司令、陳篡地任副司令，組成「臺灣民主聯軍嘉南縱隊」將水上機場圍堵。武裝對抗國軍顯然是他的老本行，由於該縱隊司令張志忠本身也是一名資深的台籍共產黨黨員。事實上該部隊是一支相當程度上受到共產黨所控制的武裝，李媽兜始終追隨於蔡孝乾與張志忠。事實上對於國民政府的相關機構的情治人員，或是中國共產黨本身都非常清楚。1940年代中國共產黨與其附隨組織及人員在所有希望解放的國民黨統治區作的，都絕對不是現在一般我們想見的思想自由政治民主這樣的非暴力知識交流與政治表達活動，而是與外部武裝鬥爭相配合的內部顛覆戰線。有理由相信作為中國共產黨黨員的李媽兜，當時確實是期待配合中共的武力進犯而主持在台灣的第二戰線，準備與攻台解放軍裡應外合。
因此《戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判補償條例》對於相關人員如果確實犯有內亂外患罪嫌不予補償，就是因為畢竟這些人的行為即使現在看來仍舊對我現在的民主政治秩序造成極大危害。因此當時的手段之所以嚴酷，如果他們一旦成功引解放軍登陸，我們現有的民主秩序就將不復存在。這樣的手段我們可以慶幸現在不會再發生，但是以現在的民主憲政個人自由去想像兩岸對抗下的肅殺氣氛，請求大家要把當時意圖顛覆我國政治秩序的共產黨員，當成一般被國家壓迫的人民。在我國仍就在與中國共產黨對抗其各種形式入侵行為時，事實上有其不適宜之處。
任何一個在急促戰爭情況下展開反間諜手段，事實上都不可能做到完全地文明客氣。由於以當時時空背景不可能徹底根絕中共潛伏人員的存在，至少要限制其尚未暴露者的活動，因此對於為首人員處置的從重從快，往往在冷戰前沿各國都被認為是必要手段。希望主其事者按照刑事訴訟法保障被告權利方式進行程序，而使其從速交代其組織與漏網者，恐怕欠缺期待可能性。因為一切追訴手段確實都是為了發現偵破敵人潛伏的其他組織或個別間諜，保衛國家安全。在戰爭狀態下相當難以顧及被捕間諜的人權，申請方的要求基本上會使全世界所有的軍事反情報部門都只好關門大吉。因此本文主張對於中國共產黨在台領袖李媽兜一案的轉型正義只應該著重於兩個部分：
程序部分
有無確定違反當時刑事訴訟法證據法則之處，例如僅以自白而為有罪之判決。
實體部分
有無根本無此行為顯係羅織攀誣之處，例如李媽兜事實上並未擔任中共主要幹部。
至於其他部分都必須因為當時軍事反情報部門認知其面對狀況非常危急，60多年後的司法部門對其所採取的非常手段，只能為最低密度的審查。除非有明確違反當時法律的情事，否則都應當盡可能以予尊重。在戰爭狀態下刑事法制的必要之惡與扭曲，應予充分考慮。因為我們已經不可能在法庭重現，當時的戰爭情況總體上到底有多急迫，有無存在槍斃此人以外的替代手段，因此今日的司法審查根本毫無意義。
若李媽兜的起訴審判並無嚴重違背當時刑事訴訟法，或有所違背但並無重大影響。則除非就此宣告協助中國共產黨動搖我中華民國台灣法律政治秩序之行為此後一律除罪，否則在證據確鑿且構成要件合致之下，並不宜對中國共產黨在台領袖李媽兜有相異的法律評價與處理。
更何況當時畢竟是戰爭狀態，對於國家的敵人處理的手段就肯定會帶有相當程度的暴力性。就如同我們不可能要求前線官兵端槍在火線上對敵時，扣下板機前要先給對方陳述意見的機會，在擊斃敵人以前要先給予偵查起訴三審定讞。因為戰爭本身就是違反人性尊嚴，軍隊的組成就一定是上級以下級為工具。假如把人性尊嚴無限上綱，連戰時也無可容忍對人性尊嚴的侵犯，絕對禁止以他人為遂行國家意志的工具。如果毫無任何審視比例原則地宣告此種急迫情況下的行動均違法不當，豈非告訴後來的任何軍文職在保衛國家的人員，對於敵人的進犯我們都只能舉起雙手投降，不可能再進行任何的戰爭。
李媽兜為中共解放台灣可能起到的作用，可以參照國共內戰中的海南戰役。在本次模擬憲法法庭申請人與諸多鑑定人也承認，當事人李媽兜受中共派遣執行顛覆我國憲政秩序的滲透任務。李媽兜在香港會議上直接受領華東局任務派遣是在台共產黨的地區性領袖在二二八時武裝抵抗國軍。該部稱為台灣民主聯軍嘉南縱隊,台南亦包含之。政府遷台後，李媽兜在雲林到高雄的廣大地區建立了多達將近三十個的中共秘密組織。被捕時有搜出步機槍等武器,足證確實有武力對抗政府的著手行為。
根據本次模擬憲法法庭的最後一位鑑定人林傳凱證述,李媽兜顯然有建立台灣紅色根據地配合共軍登陸作戰的完整計畫，且為申請人所承認。這位紅色革命英雄的事蹟，本文聯想到了中共黨史上也在海島上發跡的另一位孤懸敵後，在建立海南島共黨游擊隊瓊崖縱隊，開闢五指山紅色根據地的傳奇領袖馮白駒。
馮白駒從1927年起在海南島堅持武裝鬥爭，號稱23年紅旗不倒。至1950年4月約擁眾2萬人瓊崖縱隊，在島上占據了幾千平方公里的解放區。1950年1月中共佔領整個中國大陸後，於當年4月發動海南戰役，使島上守軍遭遇內外夾攻迅速崩潰。
這是1950年4月中共第四野戰軍進攻海南島時的登陸戰役態勢圖，圖上密密麻麻的紅色箭頭令人看了觸目心驚，它們徹底戳爛撕毀了守島國軍防線。導致了也相當於台灣90%面積的海南島，在短短15天內被全境赤化。
由北向南的紅色箭頭表示四野的40軍與43軍登陸部隊向島內進攻的方向，由南向北的箭頭是海南土共游擊隊「瓊崖縱隊」衝出去接應，在國軍背後發動的夾擊。而圖上每一個藍色箭頭都帶著一艘船的圖型，表示國軍最後搭船撤退。而他們撤退到了哪裡，答案當然只有一個：台灣。在1949年5月初共有7萬多名海南島軍民，隨海南保衛戰總指揮薛岳將軍撤退到來了台灣。
海南戰役的失利對照著半年前中共登陸金門，卻在短短的60小時內被國軍消滅的大捷，教訓十分明顯。當時島嶼防禦作戰的死穴，就是在島上有共軍的內應。1950年5月初海南解放，這就是中共與李媽兜在當時希望複製到台灣的故事。可以說李媽兜是失敗的馮白駒，馮白駒是成功的李媽兜。
海南被解放，守軍還能撤往台灣。一旦台灣也按照李媽兜的計畫被解放，我們還能逃到哪裡去呢？這不單單是一個擺著在當時台灣軍政領袖面前的難題，也同樣扣問著今天的每一個熱愛自由民主的台灣人。當我們站在這張海南戰役態勢圖面前，是否會至少有點慶幸台灣，畢竟躲過了被中共解放這個本來也可能會降臨在我們頭上的噩運？
這張解放海南的攻勢圖之所以後來沒有發生在台灣，除了美國的介入以外，最近所出版中共檢討台海衝突的史料也告訴我們另一個許多台灣人不願直視的根本原因。
2016年10月在台灣出版，金門戰役登陸解放軍總指揮28軍副軍長蕭鋒的子孫三人合寫的《金門戰役紀事本末》，就已經明確指出，正因為「中共在台灣的地下組織己乎被(白色恐怖)消滅殆盡，致使在國共內戰期間立下赫赫戰功的第二戰線，在準備解放台灣的登陸中，再難以發揮配合作用。」
該書在1952年4月的部分又繼續提到，「25日，台灣本島恢復建立起來的共產黨地下組織，再次遭到破壞，主要人員被捕後，其黨員約400人盡數被抓，原本為「解放台灣」所做的地下工作，被迫停頓，不再可能為今後的登陸作戰提供任何的幫助。」
就時間序列的比對來看，此處「主要人員被捕」很明顯就是指當年2月被捕的李媽兜。「其黨員約400人盡數被抓」，就是指被破獲的南臺灣近30個中共地下黨支部。由此可知李媽兜與其集團黨羽的被破獲，根本上打擊了中共渡海登陸進犯台灣的內應勢力，徹底摧毀了第二戰線與武裝根據地在台灣的建立，而連中方最新的史書也如此承認。從此至今中共再也無法在台灣建立起任何的跨縣市大規模地下黨組織，更遑論瓊崖縱隊式的武裝革命根據地。由於外有美國介入，內無在地接應，1949年後中共武力解放台灣的意圖基本上至此被完全挫止。北京被迫放棄主動對我台澎本土的軍事冒險，對台工作的主基調就此改採和平統一，直至今日。
在我們讀到這一段時，雖已事過境遷幾十年，心頭都還有一種刀刃從頭皮上削過的感覺。如果從當時主客觀情勢上只可能以武力改寫國家命運的角度來看，對包含李媽兜在內的眾多台灣地下黨的破獲，這難道不是為了保衛國家安全所做的崇高努力？這難道不是反情報工作隱蔽戰線上的光輝勝利？這是連我們的敵人到現在都承認的事情，在硝煙散盡山河無恙的和平年代所出生的新一代台灣人，對此不懷感恩也就罷了，還要一筆勾銷清算這些當年果斷行動？這對爾後要繼續保衛台灣免於中國共產黨各種形式進犯的機關或人員，真的不會有任何問題嗎？
就當時的情況看起來，由於南臺灣有將近30個中共地下黨支部均為李媽兜建立，都由他單線領導。在情報與反情報鬥爭的角度來看，確實只要將這名關鍵人物處決，很可能就可以直接徹底摧毀其人際網路，而為最有效保證中共在台地下黨組織不再復起的方法。就如同在1989年底蘇東變天的一連串民主化浪潮中，惟一出現過大規模流血事件的羅馬尼亞，革命政府在抓到原獨裁者希奧賽古夫婦後，為了阻止人身上絕對效忠於希奧賽古，尚有數十萬人安全部隊負隅頑抗。不得不在幾天內以軍事法庭審判，處決了希奧賽古夫婦。
沒有人否認白色恐怖在人類的經驗中殘忍野蠻，可是戰爭怎麼可能不殘忍不野蠻。當時要保衛台灣本土的安全，面對兵敗如山倒的局勢，國府執政當局是否還能有其他可能性存在可以選擇？如果這是為了阻止中共入侵台灣下所必須採取，已經沒有其他期待可能性的最後手段，一筆勾銷認為必須翻案，並沒有完整地看待歷史的發展。這樣孤立一廂情願的轉型正義，只是在譴責幾十年前的歷史為何不能按照我的主觀意願發生，並不會給台灣帶來永久的和平。
更何況此種平反是否合於在台失事遇難中國共產黨員本人的意願，顯然有探究之空間。
2013年中國共產黨在北京西山為其歷史上在台從事特務活動殉難人員，建立所謂無名英雄紀念碑。經查其有姓名可考者之第二十一組（15名）第二名，即為本案主角李媽兜。若中國共產黨已經承認李媽兜是為解放台灣而犧牲的烈士，這可能也符合李媽兜本人被捕時之真意。此種強行為中共烈士之求仁得仁犧牲以予平反之行為，根本談不上轉型正義，無乃只能評價為消費死者而已。
綜上，本文認為除非能證明當時對李媽兜的審判本身有重大的程序瑕疵或實體違誤，在中國共產黨仍舊威脅我國自由民主秩序之時，對中國共產黨在台領袖李媽兜的評價應慎重。並且應該要充分考慮在戰事急迫下有關當局的緊急應變權，不能以生長在和平年代的我們一廂情願的想法處理，更不宜作為司法審查的標的。因為戰爭的餘緒尚待處理，戰爭的陰影從未遠離。作為一個小國，當民主自由政治秩序受到巨大的突襲與壓迫時，必須盡可能保存軍政領袖可以應變的手段。
這個特殊年代發生的悲慘事情不論經過多久都仍舊令人感到痛苦，希望這樣相殺殘忍的故事在世界上永遠不再有了，兩岸波濤煙塵永不再起，我們的子孫能永享和平與民主。
(本文改寫自第三屆模擬憲法法庭之友王宗偉提供意見書，第三屆模擬憲法法庭將在24日上午10時30分宣告判決結果。）
*台灣大學國家發展研究所博士生
