鄭海麟觀點：論「依法治國」（法制）與「法律主治」（法治）之異

時下的中國大陸輿論場和影視界，刮起了一股頌揚商鞅秦皇建立的中央集權專制主義制度之風，頌秦之作充斥銀幕和視頻。他們認為商鞅變法開創了中國的法制社會，使秦國由弱轉強，為秦始皇統一六國奠定了基礎。而秦皇掃六合，統一度量衡，實行「車同軌，書同文」。集中力量辦大事：修築長城，綿延數千萬裡;建阿房宮，覆壓三百餘裡。廢封建，置郡縣，建立起政令行之有效的中央集權專制統治，至使「百代都行秦政制」，堪稱千古一帝。…特別是商鞅秦皇建立的法制實行「依法治國」，尤為當今的權貴所稱道。對此，筆者認為十分有必要從法理的角度進行辯正。

首先，筆者認為，有必要確立一條萬古不滅的定理，即不是「以民為本」（孟子即有「民為貴，社稷次之，君為輕」之說）或近代盧梭等提倡的「主權在民」或曰「人民主權」（popular sovereignty）而立的法便是「非法」，按照這個法去治理人民，雖然也可以美其名曰「依法治國」，但其實質上是「非法治國」。

其次，由商鞅到秦始皇，其立法只有君國而沒有子民，也就是說其立法「主權在君」而不是「主權在民」，並且法律的條文亦可隨君王的意志而更改，故秦的「依法治國「其實就是「非法治國」，至多可稱之為「刑罰治國」。

眾所周知，商鞅秦皇的立法其目的是用來整治人民，迫使人民效忠君國（朕即國家，故曰「君國「）。其立法的依據是「主權在君」，並且從維護君國的利益而形成一套嚴刑峻罰的政治制度。由「主權在君」而立法的「依法治國」到「非法治國」，在西方政治學中曰：「 The rule by low」（法制）。歐洲經文藝復興之後由洛克、孟德斯鳩、盧梭到約翰.密爾等政治學巨人費了幾百年的功夫探索，最後才建立起一個按「人民主權」或曰「主權在民」的原則立法，然後由「法律主治」的系統，在西方政治學中曰：「The rule of low「（法治）。

綜上所述，我們可以清楚地瞭解，商鞅秦皇根據「主權在君」的原則立法，與洛克盧梭根據「主權在民」的原則立法有本質的區別；再者，商鞅秦皇的「依法治國「的「法制「，其目的在於維護皇權即君國（發展到近現代即為「黨國」）的權力（Power）;而洛克盧梭的「法律主治」（法治），其目的在於維護人民的權利（Rights），這種權利具體說來就是永久生活在其國土上的人民擁有對該國土的地上資源和地下資源的使用和開採的權利，這種權利就是「主權在民」或曰「人民主權」的最本質的部分。它是任何皇權（君國）甚至發展到近現代的「黨國「所不能加以剝奪的。

相反，無論是古代的君國專制抑或是近現代的黨國體制，其權力（Power）來源都是由人民的權利（Rights）所派生的，這就是「人民主權「或「主權在民「的真實涵義，同時也是傳統專制社會（包括近現代「黨國體制」的威權統治）與現代民主社會的本質區別。

由這套理論去檢視商鞅秦皇建立的法制，由於其立法的原則為「主權在君國」而不是「主權在人民」，而且它的法制條文可隨君主的意志而更改（也就是說君主可以任意將人民的權利加以剝奪），其本質上屬於「人治」而不是「法治」。因此，在這種法制下實行的「依法治國」，站在「主權在民」的角度來說就是「非法治國」。

基於此，筆者認為，處於二十一世紀的中國人民，對於二千年前商鞅秦皇依據「主權在君國」而建立的「法制」即專制主義制度，實在沒有理由去稱頌它。 （相關報導： 中國廣西驚現「文革式防疫」，4名偷渡嫌犯遭遊街示眾惹議 ｜ 更多文章 ）

＊作者為香港亞太研究中心主任、教授。