李震華觀點：尿遁告法官之外，彭文正以什麼理由要求法官迴避？

4月18日有號稱高雄律師公會人權委員會前召委楊律師投稿報章，公然批評說：「4月16日，彭文正先生於北院審理蔡總統論文案時當庭藉故離庭，嗣返回後稱：『已對承審張法官提出訴訟，請求張法官迴避！』若此風可長，往後任何人均可假借此詭道技巧，藉此強凌司法官迴避？筆者認為此種巧偽訴訟技巧無效……。」云云，此一無知又涉及誹謗的言論（之所以無知，是因在場記者沒有人做出法庭上我們攻防法官應迴避理由的報導，所以楊律師不可能知道，加上楊律師又沒有設法打聽就亂下論斷），筆者作為在場的當事者律師，實在不能不有所回應。

首先，必須先澄清的是，彭文正及我們律師是在法庭上向法官主張說明她必須迴避的三個法律上理由及依據後，因為法官置之不理，我們才不得不拿出備案請當事人彭先生離席去遞狀提告法官，絕不是新聞報導給人一開庭就突然退席去提告的錯誤印象！但為免引生不必要的筆戰，就讓我平舖直述方式，把當天法庭上我們要求法官迴避的三大理由及依據，說明清楚，讓社會大眾及專業同道律師評評理，到底是過錯在我們律師的詭計巧偽或是法官的不知節制、未能謹慎公正執法！？

話說4月16日當天開庭之前，我們早就先發函指名給「台北地方法院的法官會議轄下的『民事庭案件分案審核小組』」，要求分案審核小組，依據法院最高權力機關法官會議所通過的民刑事案件分案規定，就自高院廢棄原判發回地院的確認蔡英文博士論文不存在事件，依分案規則重新分案，而不要又回歸到原股張法官手上。

不料，一開庭，張法官就拿出我們那份要求重新分案函文表示她要處理，被我們當場阻止，因為那份函文請求的對象不是張法官，而且函文正是要求法官會議處理她又再度接審這個案子的不合法狀態，她就是當事人，當然不能由她自行處理。張法官看我們很堅持，才收回本來要交給對造律師的函文影印本。這事真巧，恰已顯露出上級監督長官外力介入要讓張法官再接審本案的企圖了！（註：公正輪分案，是司法審判獨立不可或缺的一環）

接下來，法官就要進入實體審理、問我們訴之聲明，但我們表示就像剛剛法官所企圖想先處理的程序上分案迴避問題，我們也主張程序問題先行於實體審判，先處理程序上法官應否迴避之問題，當庭對張詠惠法官提出三個法律上理由及依據，請求她自己迴避，不必讓我們費事來聲請及讓法院需浪費資源另分他案由別庭法官另下迴避裁定，但她竟絲毫不為所動、不反躬自省，三個理由一慨置之不理，一再表示除非我們正式遞狀聲請她迴避，她才會停止審理，在那之前她今天仍要進行實體審判程序，才逼得我們不得不請彭先生離席去遞狀、正式提告張法官（插曲：令人訝異的是，張法官起初禁止彭先生離開法庭，經我們異議又不是刑案被告、及彭君急中生智說要尿尿，才被張法官畫蛇添足式宣告離席所生權利受損自行承擔云云後放行）。我們向法官說明的三個法律上理據，其實非常精彩，值得所有人知曉（補足在場記者沒有人做出這些精采的法庭論戰報導）：

一、您已成為我們受託律師的刑事犯罪被告 （相關報導： 江振誠米其林二星餐廳RAW爆二度違規　北市衛生局：有病媒出沒 ｜ 更多文章 ）

我們在您對前案做出顯然違法判決後，已經受我當事人彭文正先生委託，對你提出偽造公文書及妨害名譽的刑事犯罪自訴，自訴您犯罪案件至今仍在審理中。您既然已成為我們的被告，依司法實務判解，你已屬與當事人之一造有嫌怨之狀態，足認客觀上顯難為公平之審判，而該當法官執行職務有偏頗之虞之法律規定。因此請求你自行迴避!這是第一點理由，由張靜律師提出。

二、您之前已實體審理過這個案件，就本案已有先入為主的偏見：

你在前審，認為我們提起的確認蔡英文博士論文不存在之訴所提出的證據事實，有民事訴訟法第249條第二項所訂「依其所訴之事實在法律上顯無理由」，因此不開庭、也不闡明就直接以顯無理由判決駁回我們起訴，這已實際涉及案件「實體論斷」。也就是你的前審判決已有實體上既判力，當時若我們不上訴，案子就會確定，我們就不能再就同一案件重新提起訴訟，因此依法你就本案已有先入為主的偏見，而你原來偏見的見解，已被高等法院打臉式認證為顯然錯誤之偏見。因此請求你自行迴避!

三、依「法院案件分案規則」，你沒有再審理這個案子的依據：

我們查過台北地方法院民事案件「分案規則」，裡面沒有法條可作為你再繼續接受審理這個案件的依據；但相反的，依刑事案件分案要點柒、發回第二十八條規定的法則，可知只有未涉及實體認定的程序性裁判，才會回歸原股法官繼續承辦，反之，若涉及實體審認之判決被廢棄發回後，則應重新分案。依此分案的訴訟法則，你被高院廢棄的原判決，既已實體審查原告所訴事實後做了實質上判斷，則高院廢棄您的判決發回後，若你仍要繼續審理這個案子，就已經「不合法」!我們當庭舉出兩個張法官實體審判這個案子的證據，分別為:

1. 就原告起訴事實性聲明部分，是否僅為起訴狀所載「博士論文不存在」一項聲明之事實，你已就原告有無另外一併請求就被告「蔡英文博士學位有無取得」為確認乙事，併為審認、論斷為有（事實是，我們從未請求一併確認蔡有無博士學位，反而一再強調，沒有合格博士論文就不會有博士學位，沒有博士學位就不會有博士證書，因此主張不用確認博士學位及其證書之真偽。這也是我們自訴張法官「無中生有」偽造判決公文書罪的事由之一），這就已是實體論斷。
2. 你並同時援引民訴法第247條在修法前如今已不能適用之最高法院舊判例要旨，作為實體法上論斷原告之聲明主張僅係一單純事實之法律依據，因此指摘說論文存不存在這一單純事實不能作為確認訴訟之標的（但事實上，法律關係的基礎事實，早就修法可作為確認訴訟的標的。故本案的法律問題，不在論文存不存在是事實與否，而是論文存在與否這個事實是否能構成特定民事法律關係的基礎事實? 所以張法官絕對是搞錯了，才會被我們打臉及高院認證廢棄她的違法判決，也因此蔡總統不敢上訴？！）。

張法官以上兩點判決理由，均顯已涉及實體並已為審認判斷，為此，依上引鈞院分案規則的訴訟法則，自應重新分案、不應由你繼續審理。

但張法官聽完後，竟毫不為所動，三個理由一慨置之不理，仍要進行實體審判程序，才逼得我們不得不請彭先生離席去遞狀、正式提告張法官民事賠償。等彭先生遞完狀回到法庭，張法官竟再次要求他本人陳述本案訴之聲明，也就是張法官仍強要審理本案，但需知法律明定若當事人就本案為聲明或陳述，以後就不能再聲請法官迴避了（可見張法官就是強要審理本案，動機心機都很強），沒想到彭文正藉機順勢把剛剛告張法官的起訴狀上「賠償及登報聲明」唸出來充作他的聲明，張法官見狀想制止、沒辦法，就表示既然兩造無法進入實體審理，那今天就到此、本件候核辦！換句話說，張法官還不想放棄審理本案呢， 真是令人訝異呀！

以上就是我們律師及當事人彭先生4月16日開庭當場所提出張法官應自己迴避的理由依據及對應法官的回應事實，本來太忙沒想要投稿說明，沒想到有律師同道提出似是而非的批評，恰好給我回應說明的動力，古人說危機就是轉機，誠哉斯言。 （相關報導： 江振誠米其林二星餐廳RAW爆二度違規　北市衛生局：有病媒出沒 ｜ 更多文章 ）

＊作者為律師