「名人殊死戰」是多年以前MTV台播的一個節目，我很喜歡看。那是黏土動畫，每一集都是兩個背景相似的名人，在拳擊台上捉對廝殺。既然是殊死戰，當然要你死我活，所以結尾總是互相把眼珠挖出來、或者把整隻手臂拔下來甩來甩去之類的。但因為是黏土動畫，不寫實，所以再怎麼「血腥」，還是好笑。最近錢建榮與張升星兩位法官的論戰，讓我想起了這節目。
前情提要：
九月三日 最高法院判彭建源死刑定讞。
九月六日 錢建榮法官發表「沒有靈魂與生命的最高法院」。以下稱「靈魂文」。
九月二十二日 張升星法官發表「廢除死刑的法律扭曲」。以下稱「扭曲文」。
九月二十九日 張升星法官發表「陸生納保修法 反映兩公約草率立法」。以下稱「草率文」。
論戰的焦點是「兩公約」，碰觸到以下幾個問題。
第一，兩公約是不是有效的國內法？當然是。兩公約施行法第二條明定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，這幾個字難道還有別的解釋？就是這麼簡單明瞭而已，兩公約是有效的法律。說「兩公約不具國內法效力」，是扭曲法律。
第二，兩公約有沒有說要廢除死刑？沒有。這沒有什麼證據好提供的，沒有就是沒有。「扭曲文」認為廢死人士「把主觀的廢死信仰，扭曲成為客觀的條約義務」，但是他所回應的「靈魂文」，並沒有說「通過兩公約就必需廢死」。廢死人士也不可能有此誤解，如果兩公約有說要廢死的話，那廢死聯盟不是在兩公約通過的那一刻就解散了嗎？我們還在這幹嘛？
不過，兩公約雖然尚未抵達廢死這個終點站，但他傾向廢死，卻是很清楚的，清楚到明白要求締約國不得以兩公約作為延緩廢死的藉口。這也是為什麼廢死論述會常提到兩公約，因為兩公約不是一個「終點」的承諾，而是一個「方向」的承諾；廢死論者當然有理由要求政府列車開快一點，而且當然會用兩公約作為這個要求的法理依據。
第三，台灣現行死刑制度有沒有違反兩公約？「靈魂文」認為有，他就是在這個層次上，批評彭建源案的最高法院判決。兩公約沒有「原則性地廢死」，但是卻為死刑制度設下許多程序與實體的門檻；換句話說，簽了兩公約的台灣政府雖無義務「立刻廢死」，卻絕對有義務「只有當程序與實體都達到某個門檻的時候，才判處或執行死刑」。「靈魂文」質疑的正是，彭建源案未達這個門檻，因此，台灣政府違反了公約義務。
兩公約，一如所有法律，在學理詮釋上與實務適用上，可能出現歧異的見解。針對第二點與第三點，或許會有甲說、乙說，南轅北轍。但那不表示論者可以忽然天外飛來一筆，說這個法律根本沒有法律效力。兩公約的法律效力是一個既成的法律事實，這一點只有甲說沒有乙說。兩公約施行法，經立法院通過、總統公佈施行的正當程序，誰可以取消他的法律效力？兩公約已經上壘了，要判他出局的辦法是透過大法官釋憲，這是遊戲規則。隨便把他推出場外，就是犯規。執法者若忽略兩公約，或者說兩公約沒有法律效力，都是扭曲法律，對其憲法誡命有所虧欠。
「草率文」認為兩公約的法律效力，只不過是政策宣示而已。他這樣論證：「當現行法律與《兩公約》衝突時，何者優先適用？如果《兩公約》優先適用，那陸生納保何必修法？直接引用《經社文公約》第九條不就得了？如果必須修改法律，不就證明所謂『兩公約具有國內法律之效力』只是政策宣示而已，仍須完成國內立法程序才有法律效力。」這一段完全沒有道理。舉例來說，釋字六六六號認為社維法八十條罰娼不罰嫖，與憲法的平等原則與比例原則有衝突，然後呢？然後當然是把發生扞格的低位階法律給修掉啊！這是法律發生衝突時的SOP，立院修法以納陸生，正說明兩公約不但有法律效力，而且相對於《全民健康保險法》有優位性。
