一、「落水自救」暗喻大法官角色為當事人

當前憲法法庭因人數不足而陷於停擺，呂太郎、謝銘洋、陳忠五與尤伯祥大法官在先前114年憲裁字第75號裁定不同意見書，曾舉例為「救生員被推落水」：提供人民權利救濟的大法官是救生員，國會修正憲訴法則猶如推救生員落水，依此語境，國會是加害人，大法官則是被害人。然而被害人的身分乃是「當事人」，當事人不能主持公道，換言之，因著新憲法訴訟法，四位大法官如自認為是被推落水的救生員（被害人），正確作法是自行迴避而非自力救濟。

就憲法法庭的停擺，另有論者主張大法官必須勇敢突圍以自救，但是司法權的特質並非「勇敢」，法官審判只須為所當為、依法論法，守法本身這件事並不需要勇敢，反而是不守法才需要勇敢：鋌而走險。

二、憲法代言人並非大法官而是「憲法法庭」

114年憲裁字第75號裁定不同意見書曾指出：「大法官正是憲法的代言人。」惟依據憲法第78、173條，憲法解釋的行為主體是「司法院」，個別大法官只是內部委員，身分並無機關地位，不能以個人名義對外代表司法院。正因司法審查不是首長制而是合議制，單一大法官不能代表憲法意旨，如同單一立法委員不能代表法律意旨，所以大法官不是憲法代言人。

換言之，唯有符合法定多數大法官組成的「憲法法庭」，始有釋憲權、暫時處分權與法令廢棄權。若未有憲法法庭違憲判決，國會法律與機關命令皆受「合憲推定」：受規範者負有遵守義務；受規範者如質疑法令違憲性，不論是人民、政黨、機關或個別大法官，其性質僅僅是個人意見（如大法官個人意見書）。個人意見無權宣告法律違憲而免受拘束，否則人人皆各自行認定法律違憲而選擇性不守法，此除侵犯憲法法庭之釋憲權與廢棄權，亦使法治國規範秩序名存實亡。

三、憲法職權毋須「行為法」？

立法行政司法的職權均有憲法位階，惟其權力行使皆須依法（例如國會職權行使法），不得違法行使其憲法職權，以避免濫權恣意，此法律優先於權力之「法律優位原則」，超乎實證憲法之上，是公法上法治國家原則的框架預設，而非出自立法者一權的權力意志，委實無關國會至上、立法優位。

以行政權為例，必須嚴守法律優位與法律保留，不論查緝食安或打擊犯罪皆須有法律或法律授權，若無行為法，依據我國歷來釋憲實務，行政的憲法職權僅剩「細節性與技術性事項」（釋字第443號解釋理由書），無能從事公共治理。法律對行政權的羈束性，從未有封鎖、阻礙或癱瘓行政權的說法，具體危險防衛的重要性亦不亞於抽象憲政秩序。假使有憲法職權即可不依法甚至違法，則我國數代人苦心建立的行政法，勢將前功盡棄。

四、先程序後實體

程序法優先於實體法，乃是法律對公權力行使過程的特殊要求，又稱為「正當法律程序」，因著正當法律程序，公權力機關沒有免受法律約束的「程序自主權」，例如公務員不得違反行政程序法，大法官亦不得違反憲法訴訟法。在本案判決中，作成違憲宣告的五位大法官，未達新憲訴法第30條的十位法定人數，其組織程序不合法屬於重大明顯瑕疵，已非法律見解的觀點歧異，而是挑戰文明社會的理智底線。

其次，本案屬於重大公益或社會矚目案件，其程序卻採取閉門會議，未循前例：公開審理、言詞辯論，此程序方式的確合法，惟其一反常態的作法，容易影響人民對司法權的公信力。

五、大法官並無「自救權」或「緊急權」

法治雖為現代社會之運作模式，惟其仍容許例外，包含：正當防衛、緊急避難與自助行為（民法第149、150、151條；刑法第23、24條），皆是法律賦予人民在非常情況下的自救權；此外，總統依據憲法雖有緊急權而得「緊急不識法律」，事後仍須回歸國會追認（憲法增修條文第2條第3項）。由上可知，自救權或緊急權皆應有規範事先授權，經過立法院之同意，始得為之。

惟本案五位大法官，跳脫新憲訴法的拘束，在欠缺規範事先授權之下，自創例外之「自救權」或「緊急權」，實已違反憲法依法審判原則與權力分立原則，並侵犯總統緊急權。此自我擴權之名義不論是自救權或緊急權，制度上至少應該事後經過立院同意追認其效力。若非如此，得自我賦權又免受民意監督，無異使大法官個人上升至憲法位階，成為權力不受拘束卻可拘束全國之太上機關，法治國家將退回人治社會。

六、結語

當前憲法法庭的停擺，係因大法官員額的懸缺，屬於總統與國會的政治責任，全體國人基於民主統治，自應力促總統與國會儘速補足繼任人選，而非將矛頭指向現有大法官，責怪其堅守法治、不知變通。換言之，大法官並非不願做事，而是依法不能做事，對此法律不能的解套，應循「政治問題，政治處理」，而非由司法院大法官自力救濟。

因此由司法自力救濟作成的114年憲判字第1號，因其只有5名大法官，未組成合法的憲法法庭，其判決只是個人意見而非憲法解釋，無權廢棄新憲訴法，所以新憲訴法仍為有效。對此本案判決，基於法治國規範體系的上下一致性，違憲權力行使不發生合法拘束全國效力（憲訴法第38條）。

至於三位持不同意見的大法官，其謹守「依法審判原則」與「正當法律程序」，迄今未對新憲訴法實體內容發表意見，體現司法權被動的特質，是吻合法治與科學的作法。但是筆者亦贊同黃虹霞前大法官與黃瑞華法官之見解，三位大法官依法負有到場評議義務；蓋未達法定人數而組織不合法，不能是以個人意志自始抵制出席，而應是全體出席後人數計算的結果，並且如堅持新憲訴法有效，守法就不宜停留於觀念層次，反而更應派上用場，使當前大法官評決人數被新法評價為違法，並依新法規定發表不同意見書。

最後筆者想說的是，樂見國人參與討論法律，不過法律乃是一門相當講究文字精確的學科，關於憲法議題，務必區分違憲∕違憲之虞：「違憲」乃專屬釋憲機關權限、「違憲之虞」則為人人言論自由。「違憲之虞」的用語，除了指出當事人聲請釋憲之緣由，亦呈現法令尚未被判決宣告違憲前之狀態，揭示人人皆可質疑法令之違憲性，但不宜對其違憲與否遽下定論，應尊重法令未經判決宣告前之合憲推定，並將違憲認定權限保留給憲法法院，唯獨憲法法院有權認定「惡法」並宣告「惡法非法」，在此之前，人人都應該守法。

「違憲之虞」不僅應落實於法學教育，亦應成為民主對話思辨的前提；政治人物或機關如逕自宣稱「違憲」，司法院為維護憲法法院專屬的釋憲權，應對之發出「警告性聲明」。

＊作者為《公法新詮》雜誌發行人​