蔡英文總統於接見司改聯盟時，宣示將於520演講時再次宣示司改的重要性。然司改經過蔡政府主政以來，人民對於司法的信任度到底提升了多少呢，恐仍有諸多質疑之。「司法」之存在，本該是定紛止爭，為人民主持公道的神聖場域，然倘若司法之作為一直無法獲得多數人民的信賴與認同，此無疑將成為國家治理上重要之危機，香港反送中之重大民怨可謂殷鑑不遠矣。
尤有甚者，倘若少數司法判決讓人民有所謂「欺人太甚」、「吃人夠夠」之觀感時，此無疑是對司法的極大諷刺，更是對於所謂「審判獨立」這塊招牌的公然挑戰。以下本文行文之脈絡，乃採取由大至小，先從歷史與結構面向，逐步爬梳出現行我國司法實務的問題及缺失，進而對某些問題提出給執政當局者改革之參考。
權力演化概述
人類文明史上對於政治上分權之倡議，早從古希臘時代亞里斯多德已然提出行政、立法與司法應予分立之說。但要直到17世紀洛克提出「政府論」，以及孟德斯鳩在「論法的精神」中各自提出行政、立法兩權分立，以及行政、立法、司法三權分立等主張，政治學理上分權制衡的主張才算開始有了現實意義上討論於實踐的可能性。
人類文明進化最主要的兩大制度變革不外乎是政治上的憲政民主以及經濟上資本主義兩項體制的發明與建構。就前者而言，主要的核心概念即在於對政治上權力設計予以有效的分權與制衡。目前民主國家之憲政體制無疑乃以美國之憲政制度為馬首是瞻，而美國的民主憲政又是以孟德斯鳩之三權分立為其制度設計之濫觴。初探孟德斯鳩以及美國制憲先賢之憲政設計而言，一言以蔽之，就是政治上權力應該分立為行政、立法及司法等三權，且三權間彼此應該各自制衡。政治作為管理眾人之事，其本質內涵在於權力之運作，此運作能否有效得宜，關鍵在於其設計能否有效規制掌權者之人性面，使其在行使權力過程中，不會淪為以權謀私，進而濫權舞弊，影響廣大人民之福祉。所以前述先賢哲人所構思的分權制衡之政治理論，無疑是可以和經濟學上資本主義之市場法則相互媲美的帝王法則。
憲政體制缺失
台灣目前憲政體制之弊，主要體現於只著重外在分權之形，未窺究其內在制衡之實。由於歷史因素使然，目前台灣的憲政體制名目上為行政、立法、司法、考試、監察等五權分立，大家在吵的多半為是否要學習美國的三權分立，把實質功能性不大的考、監兩院加以廢除，或者虛級化。另外一個較具實質討論意涵的爭議就是總統職權之制衡問題。然而，在憲政權力之結構性討論中，大家卻都忽略了司法權的制衡問題，筆者認為這是多數國人同胞未能深究憲政法理之本質內涵所導致的嚴重缺失。其所造成之後果就是現今多數人民對於司法審判普遍存有高度疑慮，乃至不信任的根本原因之所在。
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筆者認為「五權分立」VS.「三權分立」之爭議，其實質意涵不高，倒是「總統制」VS.「內閣制」VS.「雙首長制」爭議之實質意涵比較高。因為分權與制衡之關係乃互為因果，權力分立主要乃為了機關間可以互相制衡，以收避免濫權，監督權力能為人民謀最大之福祉。以此原理原則來檢視現今台灣之兩大憲政爭議，問題都是出在後者，也就是權力分立之後欠缺有效的制衡機制所致。
司法問題面面觀
這樣的情況同樣出現在現行司法體制的運作上。我國在司法體制檢討與變革恆常受制於憲法第80條：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」，以及同法第81條：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。」等兩條所謂「審判獨立」之規定所制約。以至於在往後諸多的司法改革中，對司法權(包括檢察權及審判權)中有關制衡機制之規範，司法主政者均諱於此憲法中兩條「尚方寶劍」之規定，以及絕大多數司法官的反彈而收手作罷。筆者認為，這是對於民主憲政法理不求甚解的鄉愿心態與做法。(按：現今雖然積極朝人民參與司法審判方向改革，但恐效果仍然有其相當之侷限性)
憲法第80、81條所規定的審判獨立，無非是希望司法官職司司法權行使時，能夠不受制於外力之干預，主要乃指避免行政及立法兩權之介入，以免影響偵查或審判之公正性。然而，就憲法之文義而言，並無規定法官或檢察官對於其所為偵查之處分，抑或審判之裁判，不需要負其應有之責任。此觀之刑法第124、125條分別有規定枉法裁判罪及濫權追訴或不追訴罪可明。
由此再來觀察之前喧騰一時的前監察委員陳師孟約談某個案法官之爭議行為，筆者認為，監察院作為憲政權力之分立機關，倘若能夠善盡監察彈劾百官（包括司法官）之職權，此對於民主憲政之發展乃有其正面效果。對於特定監委針對特定案件之介入調查是否妥適，也許可以再做檢討改進。但就監督制衡機制之設計而言，讓現行的監察院可以扮演對於司法權某種程度的事後監督與制衡之機制設計，筆者認為應該是可以思考的方向。
１、司法實務之缺失
最後，筆者要導引出來一種因為司法欠缺事後監督制衡機制，可能引發的侵害人權的問題，而這也正是目前司法界廣為人民所詬病，所謂「自由心證」漫無邊際，造成人民普遍不信任司法的主要內在之緣由所在。
（按：此類問題主要是在法制規範不周延之情況下，存在模糊空間，以致於讓有心人士可以有依憑己意操弄偵查或審判結果之空間，合先敘明）。
司法實務界眾所皆知的法則是，「舉證之所在，敗訴之所在」，舉證責任歸屬之重要性可見一斑。因為在「證據裁判主義」原則下，負有舉證責任之一方，倘若無法取得對其有利之證據，則無論事實真相為何，則須負擔敗訴之結果。整個法律規範體系，舉證責任加上證據裁判原則，約莫佔了訴訟實務領域絕大部分的內容與重要性。「舉證責任」乃是決定「證據裁判主義」的上位概念，因為具有舉證責任之一方，就負有積極找出證據來證明其所主張的聲明，否則法院就須要判斷其敗訴之結果。
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在行政法制上有一種特別的訴訟類型，謂之「判斷餘地」理論。實務界以其尊重裁量判斷者之專業性、不可替代性及高度屬人性等理由，大幅限縮司法審查之餘地，實質上就是將舉證責任大幅劃歸由原告方負責之意。然而，所謂適用判斷餘地之類型洋洋灑灑，各種情況不盡相同，實務界把各種不同類型案例均攏統歸諸於該理論，而大幅限縮司法介入審查的空間與密度，筆者認為，此乃極為不妥，甚至可能產生很荒謬的實務判決結果。
試想，把國家考試之筆試成績，與機關各自依循己意所得出的考核成績相互類比，均一體適用於判斷餘地的司法低度審查密度的作法是否妥適，顯有重大疑義。前者乃眾多考生一體適用於統一之考題與作答環境，具有相當大的客觀公平性。然後者則是由各別機關，不同人員加以擔負考核之責。這在不同受訓者所面臨的考核環境與公平性之差異性極大。且作為新進人員其對環境與專業性之陌生，倘若有心者要加以刁難與排擠，在技術上完全是輕而易舉的事。但現行司法實務界對與諸如此種不同的考核情況卻是完全不加以區別對待，完全違反大法官解釋中對於國家考試公平性與客觀性之保障原則。（按：大法官釋字760號解釋理由書參照）。
２、司法實務之「荒謬判決」
這種可能嚴重影響人民基本人權的情況，完全沒有任何立法院所通過的「法律」來加以規範，而是僅由實務界長久慣行的「判例法」（兼有部分大法官解釋補充之）作為行政法院審理之依據。這種藉由司法實務界「判例法」所建構出來鬆散不嚴謹的「判斷餘地」理論，在實際運作可能產生的「荒謬判決」，以下筆者可略述如下：
首先，當事人面臨的肯定是調查證據的問題，當事人可能會主訴其因機關之不當行為而被考核不及格，他需要請法院調閱相關證據以資證明其所言為真。然而對造機關通常會以檔案法等相關法規之保密條款加以拒絕。此時，法官對於當事人所要求的文書調閱權，乃至傳喚證人之聲請，在「判斷餘地」前提下，不需要如民事或刑事的證據法則規定，法官可以依憑其「自由心證」決定不給予當事人調查證據之權。因為判斷餘地理論只要求法院就形式上審查被告機關是否有「違法」之事實即可。
更為離譜的情況是，法院會告知當事人，其所未給予原告調查證據之文書或人證，將不作為其裁判上判斷之依據。這真是見鬼了，對於當事人所爭執的「關鍵爭點」，法官竟然可以可以不給其調查證據，且不列入裁判書之爭點項目，通篇裁判書都當成當事人所主張的「關鍵爭點」不存在。只片面單方就被告機關所陳述的理由給予「照單全收」。這種情況的所謂「判斷餘地」之司法審查標準，可謂已然完全剝奪了人民的訴訟權。法官的「心證」難道不知道這是離譜不合理的審判行為嗎？只因為實務界慣行的「判例法」讓其有可以依憑其「自由心證」來操弄審判結果的空間。
筆者認為，合理的立法例設計應該是要區分一體適用型的判斷餘地類型，以及各別適用型的判斷餘地情況（筆者謂之「層級化密度審查」理論）。前者可以如現行作法只先做適法性審查，除非當事人能舉證出其有例外法院可介入審查之情況，司法才有介入審查之必要。後者則因避免各別判斷之機關或個人可能有挾怨報復，或者個人可能受上級權勢影響之情況，其對於所謂「不確定法律概念」之裁量或判斷，應負具體舉證責任，而非只要抽象主觀的陳述其所考核對象「不適任」，司法就照單全收，這在某種特殊情況下（例如類似扮演「吹哨者」之不當連結情況）是極為容易成為被機關惡整，乃至霸凌的受害者。此理論之關鍵即在於將舉證責任做適度的分配，在個別差異化的判斷餘地情況，應將舉證責任歸由考核機關負責，就其認為所謂不適任者之情況，要做具體的舉證責任，而非只是如現況主觀抽象的指摘即可。
至於法院審查過程，為何背後會有這種不合理的「心證」產生，當然會留給當事人許多想像的空間，進而對於司法有著極大的民怨與不信任。而這種現象的產生，歸根究柢，根本原因都是國人誤解了審判獨立之真義乃在「事前獨立」，而非「事後獨立」。在制度設計上缺少了對於法官在裁判書類上事後有效的監督制衡機制所致。如此一來，司法殿堂上「自由心證」的幽靈當然可以存在於極少數別有用心者內心，於法律存有漏洞的模糊空間中，隨其己意，自由自在地飄浮移動。
（按：刑法124枉法裁判形同虛設；法律有關自由心證之規定也只是教示條款，聊備一格。此外，歐美先進國家之司法體制，其實也都隱含事後監督的制度設計，例如部分國家的法官乃經由選舉產生，以及陪審制或參審制等人民參與審判的司法民主制度設計。前述之事後監督機制之設計，在台灣基本上均是付之闕如的）。
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