其實，只要在英文網絡上略作搜索，就能看到國外對中國的「死囚器官利用」現象非常關注。著名的醫學雜誌《柳葉刀》（亦譯做：刺針醫學雜誌）曾發表文章，呼籲全球學術界對中國涉及器官移植的科學與醫學論文採取不合作、不發表的抵制態度，理由是中國在人體器官摘取和利用沒有形成完善的倫理監督體系，該文章同時表示，將被處決的囚犯作為器官來源是一種應受道德譴責的行為，在中國現實中，這種摘取或者未經死者同意，或者死者的同意表示在倫理意義上無效。也許正是在這一背景下，黃潔夫才明確地說，只有把公民自願捐獻作為器官唯一來源，「我們才能夠在中國立住腳，才能在世界立住腳。」
但筆者在閱讀了相關報導之後，覺得這個「新」的宣示，還有很多不清楚的地方，最大的疑問是，我國將完全禁止將死刑犯作為一種器官來源，還是僅僅禁止對死刑犯器官的私取利用，而不禁止死刑犯的捐獻。據相關報導，黃潔夫還表示：「死囚也是公民，其自願捐獻身後器官，應得到同樣的緬懷。」這似乎是說，在以後，我們還會繼續接受死刑犯捐獻身後器官的做法。那麼接下來的問題就是，這與當前的法律規定究竟有多大的區別呢？宣佈的這個「新消息」，它新在哪裡呢？
黃潔夫表示，一些醫院、醫生和司法系統中的個別機構、個人私下獲取、分配、移植死囚器官的行為，將被視為非法買賣器官，依法嚴厲打擊。這些現象必須打擊，但問題是，即使按照現在的法律，私自取用和分配死刑犯器官的行為也是違法的。1984年發佈的《關於利用死刑罪犯屍體或屍體器官的暫行規定》規定，三種情況下可以利用死刑犯屍體器官：無人收殮或家屬拒絕收殮的；死刑罪犯自願將屍體交醫療衛生單位利用的；經家屬同意利用的。也就是說，在絕大多數情況下，「利用」死刑犯器官要經過死刑犯或其家屬的同意。雖然這個上世紀80年代的規定帶有當時的時代侷限，用「利用」來稱呼這樣的行為，帶有某種對死刑犯不尊重的意味，但「死者或其家屬同意」的要件，表明其實質依然是一種捐獻。
當然，這個暫行規定有很大的問題，它非常粗略，沒有規定違反規定會有怎樣的懲罰措施，所以無法保障在現實中能得到切實遵行，而且，家屬能不能代死刑犯表示同意也是一個問題。但這是另一個問題。我們的問題是，黃潔夫的宣佈，對現行的法律來說，意味著多大的改變。
有報導認為，2007年施行的《人體器官移植條例》已經取代了《關於利用死刑罪犯屍體或屍體器官的暫行規定》，這似乎並不準確，一是因為該規定並未被正式宣佈廢止，二是因為《人體器官移植條例》主要是調整活體之間的移植，與已死者的器官捐獻不是一回事。如果我們未來依然允許死刑犯捐獻器官，那麼捐獻行為是不是還要依據這個暫行條例，如果繼續依據它，繼續依據這個很不完善的規定，那麼黃潔夫的新宣佈，對現實（包括制度設計現狀和社會現實），究竟能帶來多大的改變呢？
從法律原理上說，屍體和屍體上的器官並不是普通的「物」，並不能隨意加以「利用」，必須經過死者生前同意，是死者的自願行為，而且在摘取時，必須確保供體確實已經死亡（我國的腦死亡標準能否得到嚴格執行是另一個複雜的問題，此處不詳述）。但在中國的現實中，死刑犯的「自願捐獻」往往帶有很大的問題。
已經失去自由並面臨死刑的人處在監獄這個封閉的環境之中，背負著沉重的心理壓力，處在長期的與世隔絕狀態，而且目前監獄對罪犯的人格和其他權利的尊重還不夠，罪犯的權利保障還不夠，這些都可能讓長期被監禁的死刑犯失去正常人的理解與判斷能力，在是否願意死後捐獻器官問題上做出不是充分基於自身意志的決定。那些「捐獻器官」的死刑犯，在死後只留下一紙簽名，其家屬只收到一個骨灰盒，完全無法判斷其「捐獻」時的狀態，這都給黑箱操作留下巨大空間。
在中國，對人體器官買賣黑市的報導屢見報端，器官買賣的高額利潤，加上中國不嚴密的死刑執行程序，都意味著死刑犯器官「捐獻」中隱藏著極大的相互勾結、私取買賣器官的風險。而且在臨床上，要讓器官摘取手術成功率更大，摘取時間越早越好，這就難免造成手術者傾向於將死者死亡時間提前計算，從而帶來傷害可能和倫理風險，並造成社會的恐慌。
基於這些原因，筆者認為，由於不能避免死刑犯「捐獻」必然帶有的極大風險，所以法律應該完全禁止死刑犯捐獻器官，把這條路完全堵死，徹底做到「公民逝世後自願捐獻成為器官唯一來源」。當然可以有例外，如果死刑犯願意死後將器官捐獻給自己的近親屬，或者是在生前依據《人體器官移植條例》來捐獻給符合條例要求的受體，都是可行的，但是禁止死刑犯向不確定的社會公眾捐獻器官。
這樣是不是太嚴厲了？筆者認為並非如此，因為當前中國的問題是，如果法律明文規定禁止，那麼有的力量可能會衝開一個法外的小口子，但如果法律開一個小口子，就可能被衝開為一個大豁口。比如另一個現象：《人體器官移植條例》明確規定，活體器官的接受人限於活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關係的人員，但由於醫院在手術時並不實質性地審查供體和受體的關係，只需要經過一些形式上的簽字程序，所以有不少人讓被控制的供體假冒親屬或有親情關係的人，借合法移植之名行非法買賣之實。「光天化日」之下尚且如此，那麼處在監禁陰影中的死刑犯的境況就更危險。只有從源頭上徹底收緊，才有可能得到一個「法乎其上得乎其中」的次優效果。
筆者並不從原理上反對死刑犯捐獻器官，只是認為在當前的法治條件下，這種捐獻無法保障對死者利益的尊重。即使在法治較成熟的地區，死囚器官捐獻也會引起巨大的倫理爭議與恐慌。據報導，在2012年12月，台灣兩名生前明確表示願意捐獻器官的死刑犯處決後，數家醫院都拒絕執行摘取手術，一家醫院的理由是曾有一次做死囚器官摘取時，屍體仍有反射動作，給醫護人員留下了巨大心理壓力。而在大陸，死刑犯器官仍然是器官主要來源，這一不正常的現象理應引起更廣泛的擔憂、反思與對解決之道的討論。
有人會說，如果不允許死刑犯捐獻，那麼器官供應的「缺口」怎麼辦？據報導，我國每年有約150萬名患者需要器官移植，但能獲得器官移植的僅1萬例左右。但是，人體器官需求和供給的矛盾是一個全球性的問題，如果一定要實現讓所有需要器官的人的願望都得到滿足，在任何國家都是一種奢侈。我們只能接受現實，緩慢地來彌補這個缺口，而彌補缺口的責任，恰恰落到了每個公民的頭上。
據報導，現階段我國的公民身後器官捐獻率僅約0.6/100萬人口，是世界上器官捐獻率最低的國家之一。要提高人體器官的捐獻率，是要形成一種集體的意識，因為每個健康的人都可能罹患上需要器官移植的疾病，那麼自願在死後捐獻器官，其實相當於一種保險，彼此協作，互保互助，而且加入的人越多，保障的強度就越強。當這樣的認識逐漸流行開來時，器官捐獻也會越來越多，供給壓力就會逐漸緩解，而繼續以死刑犯器官作為主要來源，不僅形成嚴重的人權侵犯隱患，而且造成沒有壓力去倒逼普通人自願捐獻。從這個意義來說，器官來源嚴重依靠死刑犯器官是這個社會的悲哀，反映了整個社會互助意識的缺乏。
但當然我們也不能過度苛責公眾。一個原因是，社會觀念正在變化，我們往往忽視觀念變遷的速度，新一代人可能會在器官捐獻方面變得非常開明。另一個重要的現實原因是，當前公民對器官的分配公正存在嚴重疑慮，所以器官的捐獻和移植必須成為一個有監管的透明的體系，器官去向透明，器官來源可以溯源，器官的分配要公正，主要根據醫學上輕重緩急的程度來分配，而不是按照受體的財富和社會地位來分配。這是一個複雜的棘手的工作，但必須向這個方向努力。如果做不到，那麼全社會就將繼續為無法達成合作而承擔成本與痛苦。
當然，想必有的人會主張另一種路徑，就是完全放開器官交易，這是個更複雜的問題，筆者是反對的，因為就像「自由」的性交易一樣，理想中「自由」的器官交易，在存在社會地位、財富、力量差別的現實的人中間，往往變成不自由的奴役，在中國貧富差距懸殊、底層權利利益無保障的現實中就更會如此。當前，中國對人體器官買賣採取完全禁止的立法態度，這也是世界上絕大多數國家的做法，這一點短期內不會改變。在允許器官交易不可能的情況下，在現有條件之下，只能是優先解決最緊迫的現實問題，就是死刑犯器官被恣意利用的問題，而要禁止死刑犯器官被恣意「利用」，就必須從一開始就禁止死刑犯向除其親屬之外的人「捐獻」器官。
假如說這一點做不到的話，那至少要通過制度的完善，讓死刑犯的捐獻真正成為捐獻。禁用死刑犯器官不是說說就能辦到的，單靠現行的《關於利用死刑罪犯屍體或屍體器官的暫行規定》和《人體器官移植條例》是遠遠不夠的，應該就死刑犯捐獻器官專門規定一套法律和程序，把死刑犯捐獻納入當前的器官捐獻系統，把他們與普通死者同等對待。死刑犯的捐獻必須是自己主動提出，不能是被誘導；死刑犯在做出同意表示的時候，必須有家屬的在場，要有嚴格、正式、詳細的捐獻協議；在簽署協議前，要留給死刑犯非常充裕的考慮時間，不能對其施加壓力，也不能以許諾任何利益來誘惑，保證其在完全的意志自由下做出；死後的器官摘取過程必須有外來監督力量的介入，不能由監獄自行執行；對違背死刑犯意願摘取並私賣其器官的人給予嚴厲的懲罰。黃潔夫只是一個政協委員，要讓「器官來源只能採用公民逝世後器官捐獻」這個承諾變成真實，必須出台正式的法律來保障。
在本文開頭筆者提到了國際影響，但嚴禁死刑犯器官利用並不只是為了應對國際壓力、改善國際形象，因為這並非一個與你我無關的問題，因為從理論上說，每個人都有成為死刑犯的可能，每個人的器官都有被非法侵犯的風險，所以紮好制度的籬笆，也關乎每個個體的利益。
＊作者為中國財經媒體人，關注國際、經濟、法律、公共政策、歷史等領域，譯作有克魯格曼《一個自由主義者的良知》等。（原文刊載騰訊大家網，責任編輯：代金鳳）
