錢建榮專欄：廢除死刑從最高法院拒絕判死做起－奧比．薩克思教我們的事

有東方諾貝爾之稱的「唐獎」法治獎得主南非前大法官奧比．薩克思，9月19日前應邀到法官學院發表演說，介紹南非憲法法院及其指標性案件。除司法院正、副院長到場致詞並推崇薩克思大法官，包括現任、卸任大法官、最高法院法官及各級法院法官百餘人在場聆聽。

巧合的是，最高法院正在同一時間召開一件殺人判處死刑案件的準備程序庭，而在稍早9月初不久，最高法院才駁回另件殺人死刑的上訴案確定。在判決中，最高法院認為對於「不確定殺人故意」的放火被告處以死刑，符合《公政公約》（公民與政治權利國際公約 ）第6條第2項的「情節重大之犯罪」，無視於公約文字係指「最嚴重之犯罪」(The Most Serious Crimes)，且聯合國人權事務委員會早已指出該條限於「謀殺」、「蓄意且致命的犯罪」才能處以死刑。更離譜的是，對於事實審並未認定為精障者的被告，最高法院不惜「訴外裁判」，申論對於精障者也可以判處死刑的見解，明顯違反人權事務委員會對於兩公約的解釋，更無視去年3月國際獨立專家對於我國國家人權報告，提出的「結論性意見與建議」第57點：「特別是心理或智能障礙者不得被判處死刑和／或執行死刑」。

對照南非憲法法院成立後的第一件判決就是宣告死刑違憲，台灣法院的表現實在令人汗顏。1995年南非憲法法院宣告死刑違憲之前，南非已有6年沒有執行死刑，甚至南非政府在1992年3月正式宣布暫停執行死刑，在當時南非尚有將近400名死囚待決。眾所皆知，南非長期執行種族隔離政策，對於政治異議者處以死刑者，不知凡幾，從事民主運動，後來當選南非第一次黑白全國普選的曼德拉總統，也曾經被白人政府統治下的法院判處過死刑。

（此為奧比．薩克思於去年十一月為新書《斷臂上的花朵》在台出版訪台時的訪問，由廢死盟上傳）

薩克思大法官在法官學院上述演講，介紹南非憲法法院的指標性案件，就先提到死刑違憲判決。他說，憲法法院花了整整三天召開言詞辯論庭，聽取各方正反陳述，加上各NGO及「法庭之友」的陳述。經過充分討論，全體大法官無異議通過死刑違憲的結論，宣告死刑侵犯南非憲法明定的人性尊嚴保障，判決理由旁徵博引，除廣泛且深入研究各先進國家的法制及實務現狀，更引用包括《聯合國公民與政治權利國際公約》在內的國際人權公約，證立死刑就是南非憲法所禁止的「殘酷、非人道或有辱人格的處罰」。

南非憲法第9條與我國憲法第15條相仿，都說要保障生命權（我國的「生存權」意涵還更廣）；其憲法第33條也有與我國憲法第23條類似的比例原則條款，允許國家在特定條件下得以法律「限制」基本權。薩克思大法官在演講中特別指出：面對死刑是否違憲的觀點，我們不說沒有任何人可以被剝奪生命，也不談正當法律程序的欠缺與否。南非憲法禁止酷刑，國家就不能以死刑剝奪人民的生命權，而且違反比例原則。更因為死刑具有不能回復性，也無法證明死刑有嚇阻效力，就算有嚇阻效力，也不能以剝奪人命的方式，死刑就是國家冷血殺人，就算用來嚇阻未來犯罪，也是違反人性尊嚴。

薩克思大法官特別提醒法院解釋憲法不該趨從民意。他說：法院不能尋求人民的歡迎程度，看人民喜好的風向；不迎合人民反而更能贏得尊敬，迎合民意喜好，常常是錯的。我們是解釋憲法，保障基本人權，不能因為是窮兇惡極的人，我們就剝奪他的生命。

以下，我想另外補充薩克思大法官在死刑違憲判決的協同意見書中所強調的這段話：在暴力發生很久之後，才處決一個已被綁手綁腳的人，就完全不符合使用武力的比例原則，也不能算是正當防衛。從某種角度來看，除非行刑手法殘酷，否則「致死的刑罰」本身就充滿矛盾。前半段的「致死」，讓後半段的「刑罰」沒有可執行的餘地；死囚只會被消滅，而不會被懲罰。把一個活生生的人關在監獄裡面幾年，是一種懲罰；可是一具屍體是沒有辦法再被懲罰的，最多只能加以肢解。因此，死刑並不是憲法對個人的刑罰，而是要將低於人性的罪犯，從憲法的視界中刪除。

對於生命權保障，南非憲法與我國憲法結構十分類似，反對廢死的民意聲浪也同樣居高不下。在座我國多數大法官卻一再逃避「剝奪」生命權法律的合憲性檢驗，多次以語焉不詳，甚至以刻意誤解《公政公約》第6條的理由，不受理任何聲請，不論是法官或人民的聲請。真不知他們聽了薩克思大法官的說法，做何感想？

最高法院呢？過去扁政府時代好不容易暫停執行死刑的三年多期間，最高法院對於死刑判決也剛好百般挑剔，不願確定，連帶使得死刑判決減少。無奈馬政府上台後重啟執行死刑的政策，隨著曾勇夫、羅瑩雪部長開始毫不猶豫的批准執行，最高法院像是受到鼓舞般，竟也放棄以往的堅持，開始大量接受下級審的死刑判決。結果殺掉的人數趕不上最高法院判決確定的，即使馬政府已殺掉26人，至今待決死囚比扁政府停止執行前的44人，還高出許多。

最高法院2012年開始說對於死刑案件要進行言詞辯論，看似重視正當法律程序，卻連被告最後一面都不見。言詞辯論過程愈趨空洞不談，只將焦點集中在下級審量刑的正當程序，好像程序合法正當了，就可以判處死刑。如此作法反而幫死刑背書合法性，相信這也就是南非憲法法院談死刑合憲性，不想討論正當法律程序的原因。

實則，在大法官始終逃避檢驗死刑合憲的現狀下，最高法院應該更積極的扮演人權護衛者的角色。取而代之，亦不為過。藉由審理死刑案件上訴的機會，將言詞辯論的層次拉高到死刑的法政策辯論，以《公政公約》第6條、第7條為主軸，勇敢指出死刑殘暴酷刑的本質，宣告死刑違反兩公約的生命權保障意旨而無效；尤有甚者，更應發揮憲法意識，質疑死刑的合憲性，由最高法院停止審判，聲請大法官解釋。

廢死沒有最佳方法，但所有廢死國家，都是先經過一段很長時間的暫停執行死刑。沒有國家如台灣，左手宣示未來廢死，右手卻不斷製造死刑及執行死刑的。尤其兩公約簽署與施行法生效後，廢死就是法律誡命國家的義務。當政府，甚至大法官都在迴避這項神聖的任務時。最高法院更應責無旁貸、義無反顧，大法官不做的，我來做。認真面對兩公約及憲法，從拒絕死刑判決做起，要求行政權停止執行死刑，更督促大法官宣告死刑違憲。

只有司法權玩真的，行政、立法兩權才會真誠面對國家義務，落實憲法保障人民基本權的要求。這才是我們從薩克思大法官演講中應該學習的。

＊作者為桃園地方法院法官