李復甸觀點：超前立法與法律變遷─看同性婚姻立法

早在希臘時代，亞理斯多得即將法律分為自然的(natural)與法訂的(legal)兩類。所謂「自然的法」，社會中謂具有共通性且普遍存在強制力的法律。法訂的法是指某些在效力上沒有差等，純粹因為法之訂定而產生規範的法律。因此，人們對自然的法的認定是沒有歧義的。直到近代，亞理斯多得對法律的分類依然被個各學者所接受。

涂爾幹(E. Durkheim 1858-1917)將法律分為「抑制法」(repressive law)與「補償法」(restitutive law)。抑制法的特性在於強制與懲罰。最具代表的抑制法即是刑法。抑制法與人心相通，是為共同良知(common conscience)的中心部份。屠涅思(F. Tonnies 1855-1936)將社會現象區分為共同社會(Gemeinschaft)與利益社會(Gesellschaft)兩類法律之分類存在。自然可包括在內。社會規範多基於傳統友誼及共同接受的宗教秩序等自然的默契(Eintract)。這些社會規範所形成的慣例(convention)與慣行(common habit)實已根植於社會意志(social will)，而成為「共同社會的法律」。韋伯(Max Weber 1864-1920)明顯地受屠涅思的影響而有傾向共同社會的法律(Vergemeinschtung)一類。派塔柴思基(Leon Petrazycki 1867-1931)將法律區分為「直觀法」(intuitive law)與「實證法」(positive law)其意義亦是相同。身分法承襲自傳統之部份極多，而傳統之親屬關係部分，正是法律分類中，共同社會色彩最濃的部分，最不易穿透的核心部份。 （相關報導： 人權觀察》 公投不能違反基本人權，立法關乎尊嚴與平等 ｜ 更多文章 ）

由事實上考察，法律可以導使社會變遷，已是不爭的公論。日本與土耳其大量引進西方法律，以達到現代化之目的。此種法律之移植，大體上是成功的。尤其是日本藉法律變革以完成明治維新，是最好的例子。一九五五國際比較法委員會(International Committee of Comparative)在伊斯坦堡，對引進的西方法律影響土耳其社會的情形，加以廣泛調查。發現移植的商法，在土耳其獲得貝好的結果。許多商業習慣均因新立法之施行而有所改變。但是，在社會生活其他方面，卻極少因法律之改變而受影響，尤其是家庭生活、婚俗等，雖有明細規定，仍少遵從。以色列社會學家杜盍(Yehezkel Dror)亦曾對以色列一九五○ 「適婚年齡法」( The Marriage Age Law, 1950 ) 作另一例證。當以色列建國之初，便圖利用立法以求改變社會，尤其是對生活在以色列國度內許多阿拉伯人及其他東方民族。適婚年齡法即其中之一項，希望藉此改變阿拉伯人早婚的習俗，故規定十七歲以下之女子，除已懷孕外，不得結婚。未得地方法院之許可，而與十歲以下之女子結婚之人或爲其主持婚禮之人，均受刑罰處分。法律訂頒之初，固未受到社會之遵從，依率由舊俗。但爲避免受罰，故均不申報戶口，而立法當局困於法律之無法施行，乃考慮修訂法律，放寬適婚年齡。因此，法律導引社會變遷， 乃是有條件限制的。

家族利己心之造成傳統政治重視家庭之結果，發展成以家族爲單位的利己團體。家庭之擴展始於互相依賴，以保障生存，其後冀於宗嗣承繼，必欲聚積巨產以遺子孫，一念肥家，不知有社會公益。孫中山先生曾在民國十三年演講三民主義時兩次提及外國人譏評中國人是一片散沙。中國人最崇拜家族主義和宗族主義，爲保護宗族起見，寧肯犧牲身家性命。但對於家族以外的事物，卻極度缺乏認同感。家庭的發展，除了造成宗族主義，極端維護自我家族的利益之外，亦常以親戚爲一種勢力結合，有所壟斷，以私害公。

當民國十九年民法起草期間，甚多否定傳統中國家制的人提出了嚴重的檢討。傅秉常便在立法院正式提出的問題，連究竟要不要姓?要不要結婚?要不要家庭?都産生論爭。蔡孑民認爲姓可以不要，因爲「用父姓或母姓都不公道，各個人對社會，不過要有一個記號而已，那麼另中設法定個記號便行，不定要有姓」。李石曾認爲有了姓才可以考求宗系、人種，不過究竟用父姓好、抑用母姓好，還不能確定。蔣夢麟當時認爲五十年以內，姓是要的，五十年以後便可以不要了。只有吳稚暉認爲姓是不可少的。 至於結婚，蔡孓民認爲不必，男女可以隨意同居。既然無結婚，自然無家庭； 不過這是將來的事，不是目前的事。李石曾表示很贊同蔡孑民的主張，「他覺得社會上的結婚，而由繁重的儀式，到了簡單的儀式，將來進而至於沒有儀式，是可能的；家庭已由大家庭到了小家庭，將來進而至於無家庭也是可能的。」蔣夢麟認爲五十年內，家庭與婚姻是要的。五十年以後便都可以不要了。吳稚暉則認爲結婚是要的，而家庭則可有可無。

立法院長胡漢民以傅秉常提出的問題，請問當時教育家與社會學家所得的以上些答案觀察，當時的立法者思想如此清晰，而社會大衆的觀念，未如此開放。但民法的立法者確乎以前瞻的目光，預測社會的趨向，而有一些「超前立法」的作爲。以今日的眼光看當時之立法，不難發現瑕疵；其中，以親屬繼承兩編部份條文過度超越社會現實狀況，或對社會的趨向預計錯誤，至今法律與社會仍有差距。 （相關報導： 人權觀察》 公投不能違反基本人權，立法關乎尊嚴與平等 ｜ 更多文章 ）

胡漢民曾指出：

「制度是人類滿足其欲望的要求之産物，如果一種制度，因失却其空間性與時間性而趨於僵化，並不是一件怪異的事。這樣，人們因改變了思想之社會環境，而把家族制度按合於他發展的時代而成爲各種不同的形狀，是我們必取的手段。我嘗推想:中國家族制度所以能特殊鞏固，有二千餘年的歷史，乃至到今日在我們民法中必欲保存其精神而不能全部改造，如一般感受新思潮的青年所想望，完全爲物質生活的生產方法所決定的。中國自來是農業社會的組織，農業社會需要分工合作，互相爲助。…家族愈大，生產也愈多，…在這種的家族組合中，便是小孩子都盡了一分的力量，實行了各盡所能，各取所需的社會主義的目的，但是假如生産的方法改變，家族制度的命運便必然中斷，…人民的勞動力，由家層轉移； 到工廠，家族的產業組織，全盤破壞；於是大家族變爲小家族，最後完全歸於消滅了。我們在編訂民法，起草親屬繼承兩編的時候，對於家族制度，便酌斟損益於此。據我們調査社會情況的結果，中國若干都市，已進化到二十世紀歐美式的工業社會而無遜；而大部份農村，卻還滯留在中世紀的農業組合中。這種社會進步不齊一的現象，更使立法者不能不從『令今可行!方面去著想，於是承認保存家族制度的精神而酌爲變革，在民法上便全行確定了。」

由以上的談話，可以瞭解立法當時採取一種折衷的立法、態度，非純然「令今可行」，亦非一意以超前社會之趨向爲立法考慮。

我國法制於民國初始之全盤思圖變革，始因於對不平等條約之反動；企圖由自身之改變，達成及早廢除不平等條約，收回治外法權目的。身分法爲法制中重要項目，目在法制改革範圍之內、當現代化的過程進展到思想行爲層次時，一羣知識分子更試圖從思想層次的改變，以達成澈底更廣泛的現代化。於是，身分法在清末的改革中，以傳統家制爲根本， 而以西歐法律的章節條目表出之。至民國十九年遂有較大規模之改變，欲以「超前立法」達到改變社會思想之目的。事實上，身分法承襲自傳統之部份極多，而傳統之親屬關係部分，正是法律分類中，共同社會色彩最濃的部分，是湯恩比( A. Toynbee)所說光線透射理論中，最不易穿透的核心部份。這個部分就是最不易用「超前立法」達到改變社會思想之部份。

原於傳統，植根於歷史的許多習俗或文化，常具直接與積極的目的價值，是最不易妥協於外力變遷的部份。親屬繼承兩編中，許多規範都是源於傳統的習慣或習俗，是根深蒂固的民法親屬部份。當傳統法制被動地欲以立法產生變遷時，便受到社會的拒斥，不願跟隨而發生變遷。當身分法改訂之際，許多立法均與傳統法律及習俗發生衝突；但因其所關連的價值觀，使得新立法不易產生法之實效性。

關於同姓結婚或表兄弟姊妹結婚，在傳統習俗已有一般之認識，以爲表親之結婚是允許的。而同姓甚至雖姓氏不同，但在源流上兩氏原爲一家的相互結親仍是不許。此等認識甚至成爲一種「風俗」，而維繫風俗被認是具有真實直接的目的價值；因此極爲不易更改。在表兄弟姊妹習慣上准許結婚，是為積極的價值；因此一旦立法改變而禁止，非但遭致重大排斥，可能在事實上不能發生法律的實效性。因此規定表兄弟姊妹婚姻之民法第983條，竟在民法制定六十八年之後，民國八十七年六月十七日修正，方始通過，禁止通婚。在同姓禁婚言，對當事人究竟是一種消積價值；但是自清末大清民律草案公布至今，社會上早已有同姓結婚之事實，竟仍有部分守舊人士持禁婚之觀念。 （相關報導： 人權觀察》 公投不能違反基本人權，立法關乎尊嚴與平等 ｜ 更多文章 ）

中國傳統親屬觀念中，親等之外還有親系，父系與母系不同。儘管民法中早已沒有親系的規定。至於宗法制度亦然，因爲久已成爲社會風俗，香火蕃延，成爲眞實直接積極的目的價值。雖然立法早已廢除宗法制度，但是「無後爲大」的觀念，依然深植人心，七十四年的修訂立法，以約定方式允許子女從母姓、未嘗不是傳統宗法制度，在現代立法中因社會文化折射所產生的特異現象。關於親等與親系之制度，亦是屬於眞實直接積極的價值;又加上傳統觀念久植人心，因此，親等制度雖經寺院法制與羅馬法制兩次變革，而社會上仍然堅持傳統親等與親系的劃分方法。此一現象，尤在喪服限制上表現最爲明顯。民國二十二年院字第898號，亦以「民法親屬編關於血親之規定、僅有直系旁系之分。并無內外之別。該編施行前所稱之外祖父母。即母之父母。亦即為民法第一千一百三十八條所規定遺產繼承第四順序之祖父母。」但是民間牽涉到繼承時，總是糾紛不斷。對於爺爺奶奶與外公外婆，伯父與舅舅，姑姑與阿姨，卻從來不會弄錯。

民法980條規定「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚。」卻沒有規定一男一女才可以結婚。沒有規定的原因是社會通念以一男一女結婚視為當然。大法官院解釋748號，認為民法第四編親屬第二章婚姻規定，未使相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第二十二條保障人民婚姻自由及第七條保障人民平等權之意旨有違。但是對要不要設定非一男一女也可以結婚，並沒有給出答案。

在社會行爲當中，基於地緣與血緣等因素，表現於習慣( custom )或禮俗( mores ) ，其中含有共同正義( justitia communis)之部分，我們其爲共同社會法。因共同社會法經常伴隨宗敎與權威等出現，混雜有極強烈的情感成分;其中理性創制之部分極少。有關身分之法律，實可謂最具典型的共同社會法。因此，由法律分類之觀點研判，亦可明白身分法有關部分之若欲使社法律，極難利用理性之創制，而使達成社會變遷之目的。以波蘭、以色列、印度、義大利等國修改親屬法的例子來看，親屬法的劇烈改動立法都是不能成功的。

法律能否改變社會？法律是否可爲推動社會變遷的力量?一直是二十世紀中葉以來，法學家與社會學家所共同關心之事。經由法律之整合( integration )、固化(petrification )、簡化( reduction)、引導(motivation ) 、及敎育education )等五項功能交互運作，應可導引社會向既定目標變遷。從一些實例上探究，法律確曾推動社會發生變遷。但也在某些情況，經立法制定的法律却長期滯留，未能進入實效法之階段。我們從法律之性質、價值與利益三方面，可以明確地發現，社會變遷開始或進行之速度有其一定的條件。

法學界一向對法律是否能改變社會，抱持兩種對立的看法。一種採消極懷疑的態度，認爲法律應在社會形成具體的法律的意識以後，方能成立。因此，法律乃與文化、語言一般，是自然成長的產物，爲發現而非創制。另一種採積極萬能的態度(omnipotence of legal means) ，認爲法律可以用爲工具，規範各種社會生活，無所不能。事實上，兩者各走極端，均不能正確表現法律在社會中運作之實況。

法律固然大部由習慣或禮俗演進而來，因法律意識之自然形成，經發現後進步而有立法之宣示。但是我們絕不可因此而忽略因創設立法而造成社會現象改變之事例。法律亦絕非萬能。法律固然在某些情況下可以超前於社會現象 ( social phenomena)， 漸次導引社會發生變遷。但是，法律能夠發生導引的能力，仍有其限度。 （相關報導： 人權觀察》 公投不能違反基本人權，立法關乎尊嚴與平等 ｜ 更多文章 ）

法律實效性之由來，有一項很重要的成分即是「立法的依據」。法律政策( legal policy ) ，應由三方面來共同瞭解。其一、一套社會規律的資訊( a set of information concerning the social regularities) ，而以法律爲其重要成分。社會進展是可以被動受法律條文改變，而被動調適的( dependent variable)。其二、法律政策可以是社會認定之價值，也可以是帶動社會變遷的有效工具。其三、法律政策是欲達成前述二者，所形成的指導方針或建議， directives or suggestions ) 。經法律政策積極超前，就此產生，有無比的心理因素，有利達成社會朝既定方向變遷。但是超前立法固然有導引作用，但是超前立法是極具技巧的。依照克爾生(Hans Kelsen)的理論，法律規範與社會現實現象間之差距，可產生一種張力，可用物理原則加以解說。倘使能運用多次連續不斷超前的立法，作持續的導引，固當對社會變遷有極良好的助益，若以一次超前的立法與社會變遷作觀察。差距愈大，超前立法之標示作用愈爲明顯，所生變遷之導引，速度愈快。

超前之差距，帷非沒有極限、當差距超過臨界點( critical point)此一張力可能因而斷裂，將無法造成絲毫的變遷。民國七十三年公布施行之勞動基準法、四次開徵證券所得稅，雖然屬與利益社會與行政官僚的法律性質，本屬較易接受推動的法律，推行以來照樣受到各方阻力。其所以不能發生效果，未爲社會普遍接受，主要原因應歸於超前太多，差距過大，以致張力崩裂，不足以導引社會發生變遷。文化差異是超前立法或是法律移植( legal transplant)最難克服的阻力。傳統是文化的核心(core of a culture ) ，在立法有違反傳統意識，傳統糾纏了民族生活實質部分與心理部分的障礙時，極難為社會所接受其中尤以家庭生活的部份，最不易捐棄傳統觀念，而接受硬生植入之新規範。爲達成社會變遷之目的，不是改變浮面的社會表象即可奏效。觸及社會的內層必是深入思想行爲等文化之核心部分，故在社會變遷之時，是爲重要考慮條件之一。

本文並非對同性別婚姻持有特定看法。但是從法理學的角度看，尚未取得共同社會通念的「超前立法」，在相當期間之內雖然已是實證法，但是真正要得到社會普遍認同與接受的效果，恐怕仍是兩回事。 （相關報導： 人權觀察》 公投不能違反基本人權，立法關乎尊嚴與平等 ｜ 更多文章 ）

＊作者為文大法律研究所教授，前監察委員。