李復甸觀點:超前立法與法律變遷─看同性婚姻立法

2019-05-20 05:50

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民法980條規定「男未滿十八歲,女未滿十六歲者,不得結婚。」卻沒有規定一男一女才可以結婚。沒有規定的原因是社會通念以一男一女結婚視為當然。大法官院解釋748號,認為民法第四編親屬第二章婚姻規定,未使相同性別之二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第二十二條保障人民婚姻自由及第七條保障人民平等權之意旨有違。但是對要不要設定非一男一女也可以結婚,並沒有給出答案。

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在社會行爲當中,基於地緣與血緣等因素,表現於習慣( custom )或禮俗( mores ) ,其中含有共同正義( justitia communis)之部分,我們其爲共同社會法。因共同社會法經常伴隨宗敎與權威等出現,混雜有極強烈的情感成分;其中理性創制之部分極少。有關身分之法律,實可謂最具典型的共同社會法。因此,由法律分類之觀點研判,亦可明白身分法有關部分之若欲使社法律,極難利用理性之創制,而使達成社會變遷之目的。以波蘭、以色列、印度、義大利等國修改親屬法的例子來看,親屬法的劇烈改動立法都是不能成功的。

20190517-同婚專法三讀,婚姻平權大平台總召呂欣潔上台感謝辛苦的工作人員與聲援群眾:「謝謝大家跟我們一起在下雨的時候等到天晴。」(陳品佑攝)
同婚專法三讀,婚姻平權大平台總召呂欣潔上台感謝辛苦的工作人員與聲援群眾:「謝謝大家跟我們一起在下雨的時候等到天晴。」(陳品佑攝)

法律能否改變社會?法律是否可爲推動社會變遷的力量?一直是二十世紀中葉以來,法學家與社會學家所共同關心之事。經由法律之整合( integration )、固化(petrification )、簡化( reduction)、引導(motivation ) 、及敎育education )等五項功能交互運作,應可導引社會向既定目標變遷。從一些實例上探究,法律確曾推動社會發生變遷。但也在某些情況,經立法制定的法律却長期滯留,未能進入實效法之階段。我們從法律之性質、價值與利益三方面,可以明確地發現,社會變遷開始或進行之速度有其一定的條件。

法學界一向對法律是否能改變社會,抱持兩種對立的看法。一種採消極懷疑的態度,認爲法律應在社會形成具體的法律的意識以後,方能成立。因此,法律乃與文化、語言一般,是自然成長的產物,爲發現而非創制。另一種採積極萬能的態度(omnipotence of legal means) ,認爲法律可以用爲工具,規範各種社會生活,無所不能。事實上,兩者各走極端,均不能正確表現法律在社會中運作之實況。

法律固然大部由習慣或禮俗演進而來,因法律意識之自然形成,經發現後進步而有立法之宣示。但是我們絕不可因此而忽略因創設立法而造成社會現象改變之事例。法律亦絕非萬能。法律固然在某些情況下可以超前於社會現象 ( social phenomena), 漸次導引社會發生變遷。但是,法律能夠發生導引的能力,仍有其限度。

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