李復甸觀點:超前立法與法律變遷─看同性婚姻立法

2019-05-20 05:50

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由以上的談話,可以瞭解立法當時採取一種折衷的立法、態度,非純然「令今可行」,亦非一意以超前社會之趨向爲立法考慮。

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我國法制於民國初始之全盤思圖變革,始因於對不平等條約之反動;企圖由自身之改變,達成及早廢除不平等條約,收回治外法權目的。身分法爲法制中重要項目,目在法制改革範圍之內、當現代化的過程進展到思想行爲層次時,一羣知識分子更試圖從思想層次的改變,以達成澈底更廣泛的現代化。於是,身分法在清末的改革中,以傳統家制爲根本, 而以西歐法律的章節條目表出之。至民國十九年遂有較大規模之改變,欲以「超前立法」達到改變社會思想之目的。事實上,身分法承襲自傳統之部份極多,而傳統之親屬關係部分,正是法律分類中,共同社會色彩最濃的部分,是湯恩比( A. Toynbee)所說光線透射理論中,最不易穿透的核心部份。這個部分就是最不易用「超前立法」達到改變社會思想之部份。

立法院三讀通過同婚專法,「#台灣同性可以結婚了」迅速登上新浪微博熱搜榜。(圖取自微博網頁s.weibo.com)
立法院三讀通過同婚專法,「#台灣同性可以結婚了」迅速登上新浪微博熱搜榜。(圖取自微博網頁s.weibo.com)

原於傳統,植根於歷史的許多習俗或文化,常具直接與積極的目的價值,是最不易妥協於外力變遷的部份。親屬繼承兩編中,許多規範都是源於傳統的習慣或習俗,是根深蒂固的民法親屬部份。當傳統法制被動地欲以立法產生變遷時,便受到社會的拒斥,不願跟隨而發生變遷。當身分法改訂之際,許多立法均與傳統法律及習俗發生衝突;但因其所關連的價值觀,使得新立法不易產生法之實效性。

關於同姓結婚或表兄弟姊妹結婚,在傳統習俗已有一般之認識,以爲表親之結婚是允許的。而同姓甚至雖姓氏不同,但在源流上兩氏原爲一家的相互結親仍是不許。此等認識甚至成爲一種「風俗」,而維繫風俗被認是具有真實直接的目的價值;因此極爲不易更改。在表兄弟姊妹習慣上准許結婚,是為積極的價值;因此一旦立法改變而禁止,非但遭致重大排斥,可能在事實上不能發生法律的實效性。因此規定表兄弟姊妹婚姻之民法第983條,竟在民法制定六十八年之後,民國八十七年六月十七日修正,方始通過,禁止通婚。在同姓禁婚言,對當事人究竟是一種消積價值;但是自清末大清民律草案公布至今,社會上早已有同姓結婚之事實,竟仍有部分守舊人士持禁婚之觀念。

中國傳統親屬觀念中,親等之外還有親系,父系與母系不同。儘管民法中早已沒有親系的規定。至於宗法制度亦然,因爲久已成爲社會風俗,香火蕃延,成爲眞實直接積極的目的價值。雖然立法早已廢除宗法制度,但是「無後爲大」的觀念,依然深植人心,七十四年的修訂立法,以約定方式允許子女從母姓、未嘗不是傳統宗法制度,在現代立法中因社會文化折射所產生的特異現象。關於親等與親系之制度,亦是屬於眞實直接積極的價值;又加上傳統觀念久植人心,因此,親等制度雖經寺院法制與羅馬法制兩次變革,而社會上仍然堅持傳統親等與親系的劃分方法。此一現象,尤在喪服限制上表現最爲明顯。民國二十二年院字第898號,亦以「民法親屬編關於血親之規定、僅有直系旁系之分。并無內外之別。該編施行前所稱之外祖父母。即母之父母。亦即為民法第一千一百三十八條所規定遺產繼承第四順序之祖父母。」但是民間牽涉到繼承時,總是糾紛不斷。對於爺爺奶奶與外公外婆,伯父與舅舅,姑姑與阿姨,卻從來不會弄錯。

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