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廖元豪、高思博觀點:讓專法成為同婚之爭的停火協議

2019-02-25 06:50

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圖為同志大遊行,挺同人士高舉彩虹旗。(甘岱民攝)

圖為同志大遊行,挺同人士高舉彩虹旗。(甘岱民攝)

「同性婚姻」已經成為統獨藍綠之外,台灣近年來最嚴重的對立議題,纏鬥經年甚至走完了公投仍是硝煙未散,兩位筆者價值觀開放或傳統各有所偏,過去亦曾為此議題多次論辯,但是我們都認為,同婚議題雙方可能有的共識不應該被情緒埋沒,因此這個法案可視為向對立雙方試著提出的「停火協議」,就此用意筆者們願意表達贊成之意。

蔡英文總統雖然在2015年底選戰熱烈之際,公開表示支持「婚姻平權」,但民進黨政府執政後,卻一直畏首畏尾,不敢力推自己草擬的「同性伴侶法」。即使在大法官作成釋字748號解釋保障同志婚姻自由以後,政府還是不公開立場也沒有推動立法,任由兩派民眾相互對罵。直到公投確定要另定「專法」之後,行政院終於送出這個千呼萬喚始出來,極為拗口的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案(以下簡稱「748施行法」)。然而,它能保障同志權益且符合公投結果,暫緩當前的衝突嗎?推動專法公投的團體,已經有人跳出來主張這樣的立法不符公投結果,牴觸民意,實質上根本是同性婚姻。儼然有「再戰公投」的態勢。但,真的需要這樣嗎?

2019-02-20 行政院即將提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容(行政院提供)
 行政院提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容(行政院提供)

傳統要顧 權益要保

我們認為,「748施行法」這個草案雖仍有諸多問題,但它在概念上否定「同性結合關係」是「配偶」、「婚姻」,而在內容上給予同志伴侶「接近婚姻的保障」。因此,幸福盟與其他支持公投第十二案的朋友其實無須繼續引戰,因為「748施行法」已經符合公投推動者,要在名稱上切割「同性關係」與「婚姻」的原意。公投案無論是主文或理由書,本來就沒有否定「實質上與婚姻相當」的同性關係,只是要分開立專法,並且不干涉、改變傳統之婚姻制度,也就是「傳統要保,權益要顧」。事實上,釋字 748號解釋給予專法一定的空間,但並不容許創設出「實質上與婚姻相差太大之制度」,否則可能牴觸同志之「婚姻自由」及「性傾向平等權」。在這個架構與侷限下,專法再修,也已經不會有太大的變化。既然框架已經敲定,而且雙方各有得失,何妨先平心靜氣,在這個專法的基礎上,討論細部問題以及後續要做的工作?

2019-02-20 行政院即將提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容2(行政院提供)
行政院提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容2(行政院提供)

名稱與內容之爭:到底是不是「婚姻」

在同性婚姻的「戰役」中,雙方似乎都很在意象徵性的形式、名稱。其中最重要的就是,專法所規範的同性結合關係,到底是不是「婚姻」?行政院搞了半天,把這個專法命名為「司法院釋字第七四八號解釋施行法」,也就是在躲避這個問題,同時也在規避政治責任—專法內容乃是立法機關的權責,政治責任更是執政黨所要負擔的,哪裡能把自己「做小」,成了大法官解釋的執行單位?立法院是受憲法拘束,不是被大法官鞭策。更何況大法官也承認這個領域是立法者的形成空間,釋字 748號解釋只是畫出一個框架而已。如同蘇永欽教授所指,從憲法的角度看,這個立法名稱,非常不妥。一切的考量,就是不想公開回答「同性結合是否為婚姻」這個問題。

但在內容上,恐怕也看得大家一頭霧水。同性結合關係,好像是婚姻,又好像不是,到底怎麼回事?這就是擅長文字遊戲的民進黨政府,在「748施行法」的成果了。幸福盟等團體,看到第二條「稱同性婚姻關係者,謂相同性別之二人,為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,就對「同性婚姻關係」跳腳。問題是,第二條這個規定就很怪。因為條文劈頭就規定「同性婚姻關係者」,但「同性婚姻關係」這個名詞在「748施行法」就再也沒有出現過。請問它在「稱」什麼?一般法律如果需要規定「稱OOO者」,那一定是因為OOO在後面的條文不斷會出現,所以必須定義、解釋。(如:民法66條1項:「稱不動產者,謂土地及其定著物」,而民法接著就出現123次「不動產」。)但在本法之中,「同性婚姻關係」沒有再出現過,所以請問「稱」啥?這個條文有什麼意義?它只是個空殼子,真正的關鍵在後面其他條文。看了整部法律,就知道第二條是空的。

舉些例子來看。首先,「748施行法」除了第二條之外,都不承認「第二條關係」是婚姻,甚至不是「配偶」。所以都只能「準用」。例如,第七條「有配偶或已成立第二條關係者,不得再與他人成立第二條關係」。把有「配偶」與「已成立第二條關係」並列,意思就是說「第二條關係」不是「配偶」。又如,第五條的立法理由中表示「成立第二條關係之一方,並未與他方之血親成立姻親關係」。奇怪了,姻親不就是「血親的配偶」或「配偶之血親」,如果同性第二條關係是「配偶」,那為什麼不能成立「姻親」?唯一的推論就是:「第二條關係」不是「配偶」,所以「第二條關係之他方的血親」也不是姻親。

又,第十七條處理「終止第二條關係」(民法叫做「離婚」),其第一項第二款囉唆地使用「與第二條關係之他方以外之人合意性交」的文字;對照民法同樣的規定是「與配偶以外之人合意性交」。可見「第二條關係之他方」與「配偶」是不一樣的......要不然直接用「配偶」多簡單?再看第二十四條第二項,民法以外關於配偶、夫妻、結婚或婚姻之規定......於第二條關係『準用之』。但第二十五條規定,因第二條關係所生之爭議,為家事事件,『適用』家事事件法有關規定。所以,只要碰到配偶夫妻結婚等概念,就是「準用」;但其他規定就是「適用」。前者是「性質不同,只是借用」,後者則是真正引用並發生法律效果。也就是說,「748施行法」所承認的同性關係,只是暫借民法與其他法律的「婚姻」、「配偶」相關規定而已。同性關係本身不是婚姻

2019-02-20 行政院即將提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容,法案重點(行政院提供)
行政院提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容,法案重點(行政院提供)

放下文字之爭,化異求同

748施行法」的特色就是:你要說它是「婚姻」,可以從第二條,以及準用婚姻規定的條文,找到依據;你要說它「非婚姻」,那更符合整套法律精心的設計。不同的人都可以找到自己可以滿意的條文,皆大歡喜。這真是後現代語言遊戲發揮到淋漓盡致的成品。但它剛好也在雙方都拼命爭「象徵」、「符號」、「概念」,卻少談「內容」的台灣同婚爭議裡,意外地發生某種弔詭的功效—你們都愛爭文字,認為象徵意義最重要,那政府就給大家一堆不太一致的文字符號,各取所需。當大家都覺得「你搞得我好亂啊」的時候,意義就變成「相對」或「不確定」,反而可以淡化「名分」之爭。

說來有趣,之前一直咒罵「專法就是歧視」,或「伴侶不是婚姻」的同婚倡議者,這次對此等「準用」的「第二條關係」似乎沒有什麼太大意見。反正,只要真的能走進戶政事務所,做「結婚登記」,就美好了。至於這個「結婚登記」是「準用」借來的,還是本來就天經地義「適用」的,也不用太在乎了(參見「爭同婚33年等到草案 祁家威:差堪告慰」)。換個角度,推動公投,意欲捍衛傳統婚姻家庭制度的朋友們,也可以認清現在的局面—形式上,這部經過公投而制定的專法(草案)並沒有正面成認同志可以「結婚」,原有的異性戀婚姻毫髮無傷。這不也就是大家要追求的嗎?

2019-02-20 行政院即將提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容,闢謠近親雜交(行政院提供)
2019-02-20 行政院即將提出同婚專法草案,一系列懶人包說明這次修法內容,闢謠近親雜交(行政院提供)

未解問題仍多

我們也認為,在「748施行法」下,雙方可以先放下激情,撇下不必要的對立仇視。爭取婚姻權的同志,可以開始去享受婚姻的酸甜苦辣,與異性戀者分享同志數千年來都無法適用的保障(祝福)。如果繼續咒罵,或是堅持激進路線,那可能在立法院繼續吵,屆時連這個「748施行法」都過不了關。那同志「婚姻」反而處於更曖昧不明的狀態,登記了也未必能實現全部的權利義務關係。而傳統派仍可在同志已經走入「準婚姻」關係的時代,繼續倡議忠貞、負責等家庭價值。這些都比繼續吵法案,來得有意義。

更重要的,是「748施行法」仍有許多未解問題,有待處理:通姦、重婚是否有刑責?(罪刑法定主義下,刑責可以「準用」嗎?)不給予同性結合「共同收養」無血緣子女的權利,是「第二條關係」與「婚姻關係」最明顯重大的區別,合憲性恐怕極有爭議。宗教信徒與其他支持傳統婚姻概念的人,是否真的享有宗教自由、言論自由與其他權利?(例如,反對同性婚姻的教徒,公開發文會不會觸犯「公然侮辱」,或被指控為「仇恨言論」而被臉書刪文?天主教設立之收養機構,得否拒絕同性結合收養?)而「準用民法」可能產生的疑問,更是不計其數(例如,「第二條關係」不構成「姻親」,那A女與B女成立第二條關係後,A女的父親可否與B女的妹妹結婚?)。這些都是爭議或疑義,要雙方合作、耐心、細緻地來討論解決,但不需要對立仇恨。

*作者廖元豪為政治大學法學院副教授、高思博為世新大學法學院客座副教授。

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