李復甸觀點:超前立法與法律變遷─看同性婚姻立法

2019-05-20 05:50

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法律實效性之由來,有一項很重要的成分即是「立法的依據」。法律政策( legal policy ) ,應由三方面來共同瞭解。其一、一套社會規律的資訊( a set of information concerning the social regularities) ,而以法律爲其重要成分。社會進展是可以被動受法律條文改變,而被動調適的( dependent variable)。其二、法律政策可以是社會認定之價值,也可以是帶動社會變遷的有效工具。其三、法律政策是欲達成前述二者,所形成的指導方針或建議, directives or suggestions ) 。經法律政策積極超前,就此產生,有無比的心理因素,有利達成社會朝既定方向變遷。但是超前立法固然有導引作用,但是超前立法是極具技巧的。依照克爾生(Hans Kelsen)的理論,法律規範與社會現實現象間之差距,可產生一種張力,可用物理原則加以解說。倘使能運用多次連續不斷超前的立法,作持續的導引,固當對社會變遷有極良好的助益,若以一次超前的立法與社會變遷作觀察。差距愈大,超前立法之標示作用愈爲明顯,所生變遷之導引,速度愈快。

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超前之差距,帷非沒有極限、當差距超過臨界點( critical point)此一張力可能因而斷裂,將無法造成絲毫的變遷。民國七十三年公布施行之勞動基準法、四次開徵證券所得稅,雖然屬與利益社會與行政官僚的法律性質,本屬較易接受推動的法律,推行以來照樣受到各方阻力。其所以不能發生效果,未爲社會普遍接受,主要原因應歸於超前太多,差距過大,以致張力崩裂,不足以導引社會發生變遷。文化差異是超前立法或是法律移植( legal transplant)最難克服的阻力。傳統是文化的核心(core of a culture ) ,在立法有違反傳統意識,傳統糾纏了民族生活實質部分與心理部分的障礙時,極難為社會所接受其中尤以家庭生活的部份,最不易捐棄傳統觀念,而接受硬生植入之新規範。爲達成社會變遷之目的,不是改變浮面的社會表象即可奏效。觸及社會的內層必是深入思想行爲等文化之核心部分,故在社會變遷之時,是爲重要考慮條件之一。

本文並非對同性別婚姻持有特定看法。但是從法理學的角度看,尚未取得共同社會通念的「超前立法」,在相當期間之內雖然已是實證法,但是真正要得到社會普遍認同與接受的效果,恐怕仍是兩回事。

*作者為文大法律研究所教授,前監察委員。

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