李震華觀點：陸配參政權是憲法層級的授權，兩岸人民條例以特別法排除國籍法的適用

本文為―平議陸配參政權應如何修法保障系列之三

由憲法高度及特別法優先於普通法的法律適用原則來看，「大陸地區人民」入籍我國後擔任公職或參選的限制條件，應該適用的是憲法特別授權制定的兩岸人民條例，不是國籍法。

如本文一開始所述，依照我國憲法制定施行在大陸、憲法增修條文的「國家統一前」前言及其第11條特別授權制定兩岸人民往來關係事務之處理、及兩岸人民條例第1、2條等明文規定所建構的法律體系，明定「大陸為我國領土」及「大陸地區人民為我國人民」的體制架構下，將「大陸地區人民」仍視為「我國人民」，並非外國人，且制度設計上，為避開兩岸人民國籍隸屬及國家定位的爭議，「以戶籍取代國籍」即戶籍的設立或註銷作為兩岸人民身分究竟隸屬那一岸國籍「國民」的法定判斷標準。

因此可知，這是憲法層級的國策，除非修憲，任何機關及人不能違背，此其一；再者，憲法增修條文既然特別授權立法規範兩岸人民往來關係事務，那麼就兩岸人民往來所發生的關係及其衍生事務問題的處理，兩岸人民條例在法律學上當然取得特別法的優先地位，基於「中央法規標準法」第16條所規定特別法優先於普通法的適用法則，就大陸地區人民入籍我國身份的條件及其擔任公職的限制規範，當然是排除其他法律包含國籍法而優先適用兩岸人民條例，已具有憲法特別授權的法律優位高度，這不是國籍法所能超越或替代兩岸人民條例的。對此，筆者已再由國籍法第2條1項1款的規定，證明自1949年後出生大陸的人民，仍然因父母血統是我國籍，而具有我國國籍的法律狀態。

何況，國籍法第20條是承繼自1929年即制定施行的國籍法施行條例第10條對我國國民事先具外國國籍而欲擔任公職的禁限規定，就此限制國民擔任公職同一事項的規定，在81年兩岸人民條例立法時，已被兩岸人民條例第21條所取代，事證俱明，故兩岸人民條例對陸配之參政權限制規定，當然以特別法優先而排除國籍法中對外國人及我國國民限制規定。因此，民進黨政府刻意濫權解釋套用國籍法第20條於陸配身上、棄置兩岸關係條例第21條不用，在此，吾人必須強調，這已經不僅僅是違法程度，而是違憲的層次！ （相關報導： 李震華觀點：國民參政權法律規範完整而明確，不容政府違法濫權 ｜ 更多文章 ）

對此，我政府在行政實務上，向來也都是如此執行兩岸人民條例以戶籍取代國籍的作為認定兩岸人民身份轉換設計的特別法優先適用規定，譬如附圖三陸委會110年11月29日回函被告內政部的公文，明確表示兩岸人民關係條例為兩岸人民及其他事務處理之「特別立法」，係「以『戶籍』設立或取消作為兩岸人民身分認定的原則」，亦即「以戶籍取代國籍」作為兩岸人民身分究竟隸屬兩岸中那一岸國籍國民的法定判斷標準。故兩岸人民的「國民」身分隸屬在「戶籍設立或註銷」的同時一併「回復或消失」國籍，從而大陸地區人民設立戶籍「回復」我國國籍時，並不存在另須放棄中共國籍的法令依據，也因此我國行政實務法令上也不曾存在放棄中共國籍的程序申請辦法。

再譬如附圖四原來在內政部官網上所公開貼出的「外國配偶與陸配入籍我國的流程對照表」，明確地將陸配入籍我國的程序區別於外國人，更在表格最末處特別註明陸配入籍是適用兩岸人民條例，因為我國不承認中共國籍及護照，故不必如外國人須多一道辦理放棄其原外國籍及參加歸化考試的程序！但民進黨政府為了打擊他意識型態上的非我族類，刻意將民國110年以前的陸委會如本文意旨的法令解釋公函全部廢除，且在不修憲下故意開始違憲違法解釋適用國籍法20條硬套用在大陸地區人民身上，排除兩岸人民條例第21條特別規定的適用，簡直把自己當成大法官、太上皇！！

尤其，著眼賴清德政府自行以行政權機關立場公開承認中華人民共和國及其國籍，等於公開放棄我憲法上的大陸領土及其上的大陸地區人民，僭越立法權機關的同意權及主權在民的公民投票決定權，不僅違反憲法增修條文前言及第4條第5項放棄領土的特別規定而構成違憲，如今民進黨政府更進一步拿來迫害陸配的參政權，這時就已經是公然背叛憲法及國家而涉及內亂外患罪所定「以其他非法方法」著手實施變更國憲的預備犯及陰謀犯行為，實在已令人無法再漠視！

首先來論證陸配是我國人、不是外國人。不把陸配當作外國人向來是我政府行政實務上的作為，如上引附圖四內政部官網上所貼陸配入籍跟外國人入籍走的程序及法律依據是完全不同，外國人是依據國籍法所定歸化程序，但陸配是依據兩岸人民條例，且不需要申請歸化我國國籍及參加歸化考試，因為大陸地區人民的陸配本來就是我國人民依國籍法具有我國潛在的國籍！最重要的區別是，如果陸配是外於我國的外國人，那麼就應跟外國人一樣在她入籍歸化之時，就應同時申請放棄原屬外國國籍之證明，而不是等到入籍滿10年可以參政時才要求！

其次，假如像民進黨政府把「大陸地區人民」當作「外國人」那樣看待，那麼在我國國籍法明確將限制人民參政條件的規定分成二大類型的制度設計下，依法論法，也應該是適用國籍法第10條對外國人歸化後擔任公職的限制規定，而不是適用針對原本是我國自由台灣地區國民另取得外國籍(變雙重國籍者)的國籍法第20條限制規定！何況，如前文所論，我國法規體系邏輯結構上對參政權的限制條件設計有3大類型，分別對歸化的外國人、入戶籍的大陸地區人民及原台灣地區國民取得他國國籍的3大類型，甚為完整及明確，不容民進黨政府濫權將國籍法第20條套用在應適用兩岸人民條例第21條的陸配身上！ （相關報導： 李震華觀點：國民參政權法律規範完整而明確，不容政府違法濫權 ｜ 更多文章 ）

最諷刺的是，2000年新修國籍法的第12條還保留自1929年制定國籍法時的特別規定，就是對已擔任公職的我國國民取得外國國籍時，不得准許他喪失我國國籍，只能依第20條解除其公職、但保留他的雙重國籍。這一條至今沒改變。這一條的存在對比現今，執政黨政府欺負陸配的舉動，就顯得非常諷刺，我國至今始終採取承認自己國家可以雙重國籍制，因此當我國籍的公職官員在「在職期間不忠誠」取得外國國籍時，我國竟然容忍他的不忠誠，不許可他放棄脫離國籍，只須他放棄公職！既然國籍法的政策如此，何能苛責出生在大陸、依法定程序6年以上入籍我國再經10年後才能擔任公職的陸配，她的國家忠誠會有問題呢？！

再來檢視民進黨政府故意棄置不用兩岸人民條例2第1條對陸配擔任公職的限制規定，而違憲、違法套用國籍法第20條的主要理由，是他們主張兩岸條例第21條只規定陸配可以「參選」，但未規定當選後可以「就職擔任」公職云云。但事實上，這是公然睜眼說瞎話，第21條條文文字明明是將擔任公職及參選公職併行同列規定，請看條文是如此規定：「...非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨；」也就是入籍超過10年就能受聘僱擔任各類公教人員職務，或登記參選各類公職及組織政黨，顯見可以直接受聘僱為國家公職人員，跟可以直接登記參選公職，是法條同時規定併列存在的不同事況。因此在法律邏輯上，既然可以不用放棄所謂中共國籍就可以直接受聘雇擔任「不用選舉的」公職，那麼同一個道理及法律效果，法條既然准許能直接在不放棄中共國籍的條件下「登記參選公職」，當然就能在當選後就職擔任所當選上的公職，這是法條文義的當然解釋，但民進黨賴卓政府就是搞鬥爭、刻意欺騙外行，硬要將兩岸人民條例第21條扭曲切割成參選跟擔任公職是2階段、2回事，亂切割法條成邏輯不通的「可以參選卻不能就職擔任」公職的荒謬結果。

既然民進黨政府為了鬥爭陸配，扭曲兩岸人民條例第21條只規定可以參選、但未規定可以就職，硬將第21條故意扭曲切割成參選跟擔任公職是2階段、2回事的顯然不符法律邏輯的結果，並藉此濫權違法違憲地套用國籍法20條在陸配身上，且付諸實際執行，已經將2名陸配議員及村長以未放棄中共國籍為藉口解除該2人公職，更扯的是，在花蓮縣政府撤銷鄉公所對鄧萬華村長解除職務處分後，內政部立即強硬地宣稱國籍法第20條必須無可迴避地適用在陸配身上云云，而陸委會副主委更馬上附和，且毫不羞愧地明確表示這樣套用的結果會讓「陸配的參政權死亡」!

因此，在此執政黨政府執意繼續扭曲我國法律體系毫無情理地鬥爭陸配的大環境氛圍下，修法保障陸配合憲的參政人權之事，已勢在必行。(待續)

＊作者為台灣司法改革關懷互助協會理事長
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