促參法屬公法或私法？學者：公共目的、公益關聯先講清楚

台北市政府17日舉辦「BOT制度研討會」，重新檢討現行BOT制度，並將於近期公布新版的BOT作業流程。會中探討「促參案」適用公法抑或私法時，中正大學法律系副教授王韻茹表示，當前的《促進民間參與公共建設法》第12條傾向以私人的「民事契約」定性，但以台北大巨蛋爭議為例，她認為，政府應回應巨蛋提供的公共目的為何、與公益的關聯，才能回應究竟該不該以公法解決履約爭議。

由於BOT案屬於政府與民間私人訂定的契約，故在履約及爭議發生階段，究竟該以公法或私法規範始終不明。王韻茹提出相關見解，她表示，目前在《促參法》中，並沒有明確規範若在「履行投資契約」階段發生政府與民間糾紛時，該用行政契約或私法契約的概念來執行，現行是由行政機關自行決定，她舉同為「公私協力」的「政府向民間採購案」比較，政府採購採法律上的「雙階理論」，即決標階段以行政處分為之，締約階段為私法契約。

王韻茹解釋，「政府採購」的思考是政府有需求，向民間尋求一次性的服務提供；「促參案」則是政府為了達到有品質的公共建設，向民間尋求「夥伴」關係，故就政府角色而言，似又與政府向民間採購的協力模式不同，能否適用雙階理論，法律也尚未訂定。

該將BOT案的契約定性為行政契約或私法契約？王韻茹認為要有2個層次的思考：首先，一定要用通案的方式訂定嗎？第二，若要為此定性，要選公法或私法？針對後者，她認為，政府應該要先確定契約標的是什麼？與民眾的關係又是什麼？以台北大巨蛋爭議為例，政府應該正面回應巨蛋的目的、和公益的關聯性如何？政府該做解釋，才能決定要以公法或私法為之。

王韻茹也提到，目前造成促參案定性的困難，在於《促參法》第12條中提到「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定」，明顯可見以「屬於民事契約性質」認定之，她認為應刪除第12條規定，未刪除前，仍回歸契約判斷標準。