促參法屬公法或私法?學者:公共目的、公益關聯先講清楚

2015-05-17 18:48

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台北市17日舉行BOT制度研討會(蘇仲泓攝)

台北市17日舉行BOT制度研討會(蘇仲泓攝)

台北市政府17日舉辦「BOT制度研討會」,重新檢討現行BOT制度,並將於近期公布新版的BOT作業流程。會中探討「促參案」適用公法抑或私法時,中正大學法律系副教授王韻茹表示,當前的《促進民間參與公共建設法》第12條傾向以私人的「民事契約」定性,但以台北大巨蛋爭議為例,她認為,政府應回應巨蛋提供的公共目的為何、與公益的關聯,才能回應究竟該不該以公法解決履約爭議。

由於BOT案屬於政府與民間私人訂定的契約,故在履約及爭議發生階段,究竟該以公法或私法規範始終不明。王韻茹提出相關見解,她表示,目前在《促參法》中,並沒有明確規範若在「履行投資契約」階段發生政府與民間糾紛時,該用行政契約或私法契約的概念來執行,現行是由行政機關自行決定,她舉同為「公私協力」的「政府向民間採購案」比較,政府採購採法律上的「雙階理論」,即決標階段以行政處分為之,締約階段為私法契約。

王韻茹解釋,「政府採購」的思考是政府有需求,向民間尋求一次性的服務提供;「促參案」則是政府為了達到有品質的公共建設,向民間尋求「夥伴」關係,故就政府角色而言,似又與政府向民間採購的協力模式不同,能否適用雙階理論,法律也尚未訂定。

該將BOT案的契約定性為行政契約或私法契約?王韻茹認為要有2個層次的思考:首先,一定要用通案的方式訂定嗎?第二,若要為此定性,要選公法或私法?針對後者,她認為,政府應該要先確定契約標的是什麼?與民眾的關係又是什麼?以台北大巨蛋爭議為例,政府應該正面回應巨蛋的目的、和公益的關聯性如何?政府該做解釋,才能決定要以公法或私法為之。

王韻茹也提到,目前造成促參案定性的困難,在於《促參法》第12條中提到「主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定」,明顯可見以「屬於民事契約性質」認定之,她認為應刪除第12條規定,未刪除前,仍回歸契約判斷標準。

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