王瀚興觀點：法外開恩或法外加刑？改判重刑共諜父子的法律商榷

前少校李海鵬退役後，被吸收，蒐集臺灣軍事機密。檢調查出，李海鵬找來擔任上尉、上士的兒子李輿聖、李楚庠及舊識前少校李文生，高等法院依陸海空軍刑法的「交付職務上持有、知悉的軍事機密罪」等罪，判李海鵬4年徒刑，經最高法院撤銷發回，高等法院更一審今以涉國家機密保護法等3罪，加重其為3倍刑責，改判李海鵬12年徒刑。之前高院判李文生3年2月，李輿聖、李楚庠各2年2月、2年4月，但高院更一審重判李文生15年，李楚庠判10年6月，加重為約5倍刑責，李輿聖2年1月。雖皆可上訴，然刑度失其輕重，於法無據，更恐有雙標，試申述之。

已故大師 李敖之曾說：顧正秋的丈夫任顯群被羅織罪名，是知匪不報判刑七年，軍法官宣判後，告訴他，不服可以上訴，任顯群向法官鞠躬說：「不敢，不敢。」敖之先生說明，當時雖可上訴，但任君知道，上訴，判得更重！此乃蔣氏政權，威權遺毒。按「量刑輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制。由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節與事實，明顯重於第一審者及不同時，第二審雖諭知較重於第一審之宣告刑，即與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違」等語，最高法院102年度台上字第1287號、99年度台上字第5637號、97年度台非字第216號判決意旨，著有明文。

查本案依報載，業已審理多年，且發回更審，歷經多次審級，怎會犯罪情節與事實，明顯有出入？或法條適用錯誤？在臺法官與檢座，通常皆標榜「清、慎、勤」，焉能如此離譜？此其一；且重判5倍刑責，豈符比例原則與罪刑相當？此其二；近來柯文哲案鼎沸，某些媒體，居然日前披露者，皆與起訴書，驚人相似，怎能說國防以外機密，違反刑法第132條，仍可「吃到飽」，搞媒體公審，何來公平？此其三；綜上三者，對於上開共諜案，實在是法外加刑，也難稱妥適。

又按「。。。。。質言之，刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係（最高法院108年度台聲字第226號裁定意旨參照）。。。。」等語，臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲字第392號，著有明文。

除犯罪情節與認定事實與法條適用錯誤，是否導致改判5倍以上刑責外，依照前開高等法源實務見解與最高法院裁判意旨，無論是「總和說」或「比例說」皆需相輔相成，力求「精緻化」，然本案改判父子與共犯，怎會突然加重，高達5倍？「共諜上訴，一律加重」不是「白色恐怖遺毒」，什麼是「白色恐怖」？

以《隋書•孝義列傳》作結：郎方貴與堂兄郎雙貴，因前者被擺渡人打斷胳臂，郎雙貴則報仇，殺死擺渡人；官府認定郎方貴屬主犯，郎雙貴為從犯，然兄弟爭相主張，自己才是主犯；下級不敢定案，上秉隋文帝，文帝奇之，遂赦免兄弟；今李氏父子，固有虧國法，但李少校業已70多歲，刑度加至12年，何能重見天日？其中一子也加至10年，一家父子，是否過度？封建時代，文帝以苛刻著稱，尚知「法外開恩」，不讓舉家早重判，民主社會，卻「法外加刑」，能說公平嗎？ （相關報導： 賴文輝觀點：直接裁撤大陸委員會或考慮「正名」 ｜ 更多文章 ）

＊作者為律師