謝立功觀點：「逃兵」或「投共」法律處遇差很大，對兩岸關係影響更大

繼馬祖駐軍吃不到肉之後，媒體揭露金門二膽島一位26歲陳姓上兵，被發現穿著救生衣在海面上漂流，最後體力不支被大陸海警救起。外界雖分析本案應該是感情或債務因素，更有立委指稱應是逃兵、不是投共，但無論如何粉飾太平，國軍螺絲真的鬆了！時值蔡英文總統可能出訪美國、中共召開兩會期間，實屬兩岸關係敏感時刻，讓人不禁聯想到1979年台美斷交之際，林毅夫叛逃到中國大陸事件。

國軍管理的確出現很大問題，但本文係以分析處理本案相關法律規範作為探討重點。首先就事實部分，金防部雖稱清點了槍械彈藥及其他裝備，但卻沒有交代救生衣有無短缺，讓人質疑陳兵所穿救生衣是否為軍用物品？

依據陸海空軍刑法第24條：投敵者，最輕為十年以上有期徒刑。不盡其應盡之責而降敵者，最輕則為一年以上有期徒刑。刑責與一般犯罪比較算是相當重。另若依同法第39條：意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處五年以下有期徒刑。但於六日內自動歸隊者，減輕其刑。若無故離去或不就職役逾六日者，則依同法第40條處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。若逾三十日，依第39條之規定處罰(五年以下有期徒刑)。因此，超過6日、30日之罰則不同，宜盡速處理。

當然陳兵究竟屬「投敵」較重之罪？或者為「意圖長期脫免職役而離去或不就職役」較輕之罪？其主觀上有無犯意，有待訊問後釐清，當然海流、風向等，也必然是客觀上，必須調查之內容。

另雖未攜帶槍械彈藥，但同法第41條規定，無故離去或不就職役而攜帶直接供作戰之軍用物品者，處七年以上有期徒刑。而該救生衣即便是軍用物品，但是否為直接供作戰之用，也有待我軍方認定。

因此我方對陳兵是否違反陸海空軍刑法上揭條文，應有相當大的彈性解釋空間。

另依據海基會、海協會於2009年4月簽署之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，其中第二章共同打擊犯罪第4點合作範圍，為雙方同意著重打擊之重大犯罪，即雙重犯罪原則，其犯罪類型雖包括組織偷渡及跨境有組織犯罪等，但陳兵此行為是否構成組織偷渡、跨境有組織犯罪，實不無疑問，當然也可以依例外規定「但一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助。」。該協議第5點協助偵查，雙方同意交換涉及犯罪有關情資，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時合作協查、偵辦。該協議第6點人員遣返，雙方同意依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，並於交接時移交有關卷證（證據）、簽署交接書。

簡言之，若視陳兵該行為是偷渡，兩岸可採兩岸共同打擊犯罪及司法互助機制合作偵辦、遣返。然而，畢竟此與一般刑事犯罪不同，且人在廈門，主動權就在對岸，是否依兩岸共打機制處理，有賴雙方溝通協調。

報載軍方將協請海巡署透過兩岸協同執法管道查證，若陳兵毫無犯意而是不幸落水(這種機率似乎很低)，金廈海域應該是兩岸合作進行海上搜救之重點，過去有此制度，雙方並多次進行聯合搜救演練，但民進黨政府上任之後，幾乎已停頓。正可藉此機會，重新恢復兩岸海上搜救演習。

莫笑筆者太過樂觀，其實是提醒兩岸領導階層，應天順民者得天下，即便是每一負面個案的處理，掌握得宜就是每個釋出善意的契機，進而累積、創造出兩岸人民之福。 （相關報導： 風評：缺肉、掉槍、丟人、搶退役，這樣的國軍還有情報可賣嗎？ ｜ 更多文章 ）

＊作者為前移民署長，前民眾黨秘書長