2022年2月，憲法法庭於111年憲判字第2號判決主文中表示：「一、民法第195條第1 後段規定：『其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。』所稱之『適當處分』應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨。司法院釋字第656號解釋，於此範圍內，應予變更…。」筆者根據釋字第656號協同意見書之註釋五、六記載可知，日本認為「道歉謝罪」合憲；韓國認為違憲。此外，德國雖不得請求登報道歉，但得請求撤回其言論。
本案涉及言論自由保障，美國憲法之批評徵兵案（Schenck v. United States，249 U.S. 47 (1919)）、強制宣誓效忠及向國旗致敬案（West Virginia State Board of Education v. Barnette，319 U.S. 624(1943）)，以及燒毀國旗案（Texas v. Johnson，491 U.S. 397 (1989)）等均與此有關。上述美國憲法判決的論證理由堪稱精妙，惟其反應的是美國人當時的價值取向，對其他國家而言，誠有參考與學習意義；但美國人之價值並非放之四海而皆準。若非如此，文明衝突將不復存在。
憲法解釋中所指涉之價值，與全社會有關。筆者擬藉此方寸之地，儘量降低法學專業語言之比例，以一般知識人多能理解之表述，對前述憲判字第2號主文提出質疑，並以之就教於方家。
根據111年憲判字第2號判決主文所示，法院判決強迫侵害他人名譽權者向被害人公開道歉，有侵害加害他人名譽權者之言論自由與思想自由之虞，而言論自由與思想自由均屬基本權利保障範疇，不得侵犯，否則即屬違憲。
事實上，言論自由與思想自由，乃一體之兩面；言論乃思想的一種具體實現。某人之思想內容，在表現於外之前（思想一經表現於外，例如：著述、說話、表演、遊行等等，均已進入言論自由範疇），他人根本無法探查，也無從侵害起。一般所謂對思想自由之侵害或箝制，乃禁止某人基於特定思想所發動之「特定行為」；憲法真正所欲保障者，並非思想自由，而是基於某人之思想，產生一種做出某行為的意志，並根據該意志，實施某種行為（包括言行舉止），該實施之行為即為「言論自由」保障之範疇。言論自由須以個人意志自由為前提，也就是某人能夠根據自己的意志，去作自己想做的事情。我們無法想像，一個意志自由受到限制的人，也就是被禁止做某些特定行為的人，其言論自由能夠獲得保障。換言之，意志自由若是不能得到憲法保障，也就談不上言論自由的憲法保障。
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（公權力）強迫他人（加害人）公開道歉，道歉者必須通過大腦下發指令給自己的身體，進行一系列的動作，以完成公開道歉。此之公開道歉流程，可以具體分解如次：加害人經過思考，決定服從法院判決，進行公開道歉，以上均屬思想範疇；繼之，加害人將該想法付諸實現，此乃意志自由範疇（註；在哲學與神學領域，思想與意志並不相同，有其各種精細的區分；筆者推測，醫學上對此亦有區分）；隨即加害人在臉書上輸入道歉內容，並為發佈，或是打電話給報社洽談道歉內容，通過電子郵件傳送道歉內容，並支付登載道歉聲明所需費用等等，上述有關道歉之具體行為，均屬所謂「言論自由」指涉之範疇。在加害人表明個人真實想法之前，他人不可能知道，加害人所為之道歉行為，係屬自願還是受迫？但可以確定是，如果加害人並不願意公開道歉，卻被迫必須公開道歉，其所侵害者，乃其意志自由；因為他已經不能根據自己的意志，也就是不想進行道歉行為，而不去道歉。如果他堅持不公開道歉，那麼公權力即有可能違背加害人之意志，逕行（以加害人名義）實施公開道歉。而根據111年憲判字第2號判決主文所示，上述行為，法院如果違反加害人之意志自由，要求加害人公開道歉，即已違反加害人之言論自由憲法保障之基本權利。
筆者根據上述推論，利用刑事案件進一步凸顯此之判決主文爭議所在。刑事案件之犯罪行為人，被判決入獄服刑時，犯罪行為人必須或者主動，或者被動，入獄服刑；如果拒絕入獄，甚至可能構成其他刑事犯罪行為。實際上，拒絕服刑之行為本身也是一種言論表達；但是我們卻未聽說過，強迫一個必須入獄服刑的犯罪行為人入獄，會因為違反該犯罪行為人之意志自由（該犯罪行為人在主觀意願上，並不想入獄服刑），而侵害了他的言論自由或思想自由，致使違憲。由此可知，強迫某人做某事的觀察重點，在於此之強迫行為是否具備阻卻違法條件，如果限制他人的言論自由，也就是限制他人通過自由意志做出某些行為，缺乏阻卻違法事由，那麼我們可以認定，這種限制，的確侵害了某種基本權利，包括言論自由在內。
基於上述之討論，讀者即可探明，所謂「強迫公開道歉」是否違憲，其討論之焦點與加害人的言論自由是否應當得到憲法保護無關，而是侵害他人名譽權時，強迫加害人公開道歉，是否具有阻卻違法條件？而該阻卻違法條件之是否存在，除了應當檢索實定法之外，更應該探索華人社會的基本價值取向，而不是美國的，或是德國的，或是日本的價值取向。換言之，在華人社會中，某人之名譽權遭到侵害之後，受害人以何種方式獲得賠償，將最具有賠償感？而此之賠償與加害行為所造成的損害之間，是否符合比例原則；不至於有「以大砲轟小鳥」之情事發生。當進行比例原則考慮時，需要審酌諸多因素，因為被害人的名譽權應得到保護，除了有民法意義外，即使是發在私人之間，在具備一定條件下，同樣可以推論出有憲法層級的保護價值。
本案真正困難之處，並不在於指出111年憲判字第2號判決主文之瑕疵；而在於尋找華人社會的「普適價值」與其理想的發展方向。我們從人類心理學、哲學，甚至是思想史中，都能找到華人社會的主流為恥感文化，華人有後悔心，但是並無懺悔心的種種確據。對於華人來說，「面子」與「關係」都是至關重要的，尤其是「面子」與「後悔」彼此間，有清晰得以觀察的心理防衛機轉；但是卻與「懺悔」並無太大關係。此外，言論自由與「強迫公開道歉」完全可以不必混為一談，此二者乃是不同維度與不同階段的事情。除去可受公評之事，政治人物所涉之與公眾利益有有關之事務等特殊情形外，行為人的言論只要不侵害他人的名譽權，自然不可能會有遭到「強迫公開道歉」的後果；換言之，行為人之所以必須「被迫公開道歉」，因係侵害他人之名譽權所致；這一點理解起來，應當就像是沒有向他人借錢，自然就不必還錢；之所以必須還錢，乃是因為曾經向他人借過錢一樣。此外，如果我們認為即使有侵害他人名譽權之情事，亦不能強迫公開道歉，對於一般人來說，則無疑意味著，憲法認為加害人的言論自由要高於被害人的名譽權保障，或是高於被害人所應獲得的心理平衡。
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實際上，對多數華人而言，名譽權遭到他人侵害時，除了金錢損害賠償以求撫慰外，要的就是公開道歉；尤其是此事發生在一些十分愛面子，堅持唯有加害人公開道歉，才能賠償受害人名譽權所受之損害者身上時，更是如此。因為他們認為，只有公開道歉，才能把面子找回來；被害人甚至可以不要金錢賠償，或是少些賠償也行；此乃華人的心理機制，源自倫人社會的本體層級結構。若非如此，那麼有錢的大財主，豈不可以利用自身的金錢，換取隨意侵害他人名譽權的「自由」？
有關華人社會的心理機制判定，絕大多數一流法學院從未教授，法學專家們對此領域也相當陌生。現行情況是，法學家們不過是將西方發達國家判決理由中所彰顯的種種價值，直接套用在華人社會的具體案例上，這就導致了方枘圓鑿，致使華人社會多重規則（規矩）並行，社會運作成本增高的現象長期存在；並且還影響了華人社會出現具有憲政傳統的國家的可能性。蓋憲政傳統，乃憲政加上傳統，社會上缺乏能夠實施現憲政的基礎時，自然不會有什麼憲政傳統。當然，長期的制度轉移，實施久了，也有可能逐漸形成後有的傳統，乃自不待言。
本文所討論的問題與現象，並非華人社會獨有，其在全球所有法學繼受國家中都很突出。問題極其複雜，涉及層面也極為寬闊，並非單一學科，或是一組學科知識即能解決，因為社會的發展變因極多，從某種角度來說，乃為「天選」結果。回到法學範疇，當下要務乃在於法教義學的基礎上，迅速擴大法學研究與人文學科，以及其他社會科學之間的交叉浸潤；在這一方面的研究，普通法系（按：即指所謂「英美法系」）國家的法學研究與法學教育明顯更佔優勢。其中最重要的認識，就是具備一定程度的哲學思考能力，對倫理學能有相當把握；並且能夠與神學領域進行對接，汲取養分。於此所謂神學，並非指向信仰，而是指向解決終極問題的人類歷史思考的最重大資源。
西方哲學與神學都對法學發展發生了巨大的影響；但是在華人世界迄今為止，哲學與神學對法學的影響，仍然微乎其微。法學界一向自說自話，以本學科有限的註釋法學知識，決定了遠超於有限的註釋法學知識廣度與深度的複雜社會問題，並進行了許多不真正知其所以然的價值判斷；這正是法學想要進一步發展過程中出現的標準內捲現象。當前法學界（兩岸）談來談去，衡量來衡量去，多數都是循環論證，重複「價值」「尊嚴」等語言，鮮有願意或能夠撬開其他知識大門，以求探索人（群）之奧秘者。的確，法律人也在此「視而不見」之中顯得輕率，甚至是傲慢。限於篇幅，筆者只得暫止討論於此。我們衷心期待社會的改變，儘速朝向具有批判性思維的方向前進，其中一個驗證指標，就是華人社會所謂的一流大學中，有沒有神學院？日後如果能有一些，這些神學院的學者與研究是否能對華人的學術界（包括人文、社會、自然等學科）與華人社會產生巨大的啟蒙影響？筆者身為法律人，對此發展翹首以盼。
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＊作者為法學教授，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
