台北地檢署檢察官日前已經對京華城案提起公訴，起訴理由大約是以京華城並非都市更新案件，台北市政府都市計劃委員會卻準用都市更新容積獎勵辦法，由市府核定給予容積獎勵達20%，圖利廠商逾百億元之不法利益，故將涉案被告以違背職務之行賄罪與收賄罪、公務員不法圖利他人等罪起訴。
京華城案在起訴的事實和法律的適用上都引起極大爭議，而且引發各政黨之間嚴重的政治衝突。加上台北市政府在檢察官已經認為京華城案的容積獎勵是違法圖利廠商後，也在市議員會的壓力下展開行政認定，兩者之認定是否歧異勢必引發進一步的法律與政治爭議，甚至衍生未來行政爭訟和國家賠償訴訟的爭端。
因此，在追求法治國憲政秩序的原則下，本文打算以一個業餘法律研究者的身分爬梳京華城案起訴書中事實認定與法律適用之錯誤，並建議本案公訴檢察官依法撤回圖利罪部分之起訴，以維護法治與人權，並平息政治上的仇恨攻擊。
京華城案的容積獎勵是否屬於地方政府行政裁量權範圍內所為之行政處分?
首先，本文先從行政角度分析京華城案的容積獎勵是否屬於地方政府行政裁量權範圍內所為之行政處分?(地方政府依照都市計畫法，在細部計畫書中以土地使用分區管制要點(以下簡稱土管要點)訂定各項容積獎勵規定，因為已經對人民的權利義務產生具體影響，司法機關已經解釋此部分具有行政處分之性質，人民可以進行行政與司法救濟其權利受損。其來源本文暫不贅述)。
各縣市政府在實施都市計畫時常見的容積獎勵，應該是移植美國紐約市在1961年開始的容積獎勵制度。但由於在都市計畫法的法條文字中並沒有「獎勵容積」這四個字，因此在容積獎勵制度在台灣實施超過半世紀後，竟然還會有檢察體系以沒有法律或法律授權之法規命令不得核給建築容積獎勵，而以圖利罪起訴地方政府的首長與副首長的情形存在，不得不逐一引用相關政府文書，詳為說明起訴之不當。
京華城案無需準用都更法規即可核給容積獎勵
因此第一個需要檢查的法律問題是:各級政府是否有法定權限僅僅依據都市計畫法所定的程序，即在非都市更新的土地之細部計畫書的土管要點訂定各種獎勵容積的項目與額度，做為容積獎勵的合法來源，而根本無須「準用」都市更新建築容積獎勵辦法做為法源?
本文研究的結果是，上述問題的答案是肯定的。
依據都市計畫法第39條及台北市都市計畫施行自治條例第25條，台北市政府無須引據其他法規，即可在細部計畫的土管要點中「自行創設」各種獎勵容積之項目與額度，包括開發時程、基地規模、光纖建築、面臨道路寬度、綠建築、智慧建築與耐震設計等等項目。但不管項目有多少，獎勵容積總和不得超過法定容積(基準容積)的20%。因此，京華城案在柯文哲擔任市長期間，市府都委會依照都計畫第23條的法定程序修正土管要點，增訂綠建築、智慧建築與耐震設計等容積獎勵項目，獎勵容積總和為20%，根本無需「準用」都市更新建築容積獎勵辦法。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
京華城案並未準用都更法規而核給容積獎勵
至於台北市政府在該案細部計畫書土管要點規定記載上述三種容積獎勵「本計畫未規定事項準用都市更新建築容積獎勵辦法規定辦理」一節，該土管要點在修訂說明已經明確記載「考量綠建築、智慧建築及耐震設計等容積獎勵之條件，為建築物領得使用執照後一定期間內須取得標章或通過評估，為確保核給建築容積獎勵後，申請人履行相對之責任與義務，應與臺北市政府簽訂協議書及繳納保證金，其相關執行機制及應遵行事項，準用「都市更新建築容積獎勵辦法」辦理。」也就是準用都市更新建築容積獎勵辦法的部分只有京華城廠商必須與台北市政府簽訂協議書及繳納保證金的部分。也就是該辦法第18條的規定。當初如果直接寫明，也許可以減少一些說明的壓力。本文就將該條文照列如下:
第18條 實施者申請第十條至第十三條獎勵容積，應依下列規定辦理：
一、與直轄市、縣（市）主管機關簽訂協議書，並納入都市更新事業計畫。
二、於領得使用執照前向直轄市、縣（市）主管機關繳納保證金。
三、於領得使用執照後二年內，取得標章或通過評估。
前項第二款保證金，依下列公式計算：
應繳納之保證金額＝都市更新事業計畫範圍內土地按面積比率加權平均計算都市更新事業計畫報核時公告土地現值×零點七×申請第十條至第十三條之獎勵容積樓地板面積。
第一項第二款保證金，應由實施者提供現金、等值之政府公債、定期存款單、銀行開立之本行支票繳納或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證。但書面保證應以該金融機構營業執照登記有保證業務者為限。
實施者提供金融機構之書面保證或辦理質權設定之定期存款單，應加註拋棄行使抵銷權及先訴抗辯權，且保證期間或質權存續期間，不得少於第一項第三款所定期間。
依第一項第三款規定取得標章或通過評估者，保證金無息退還。未依第一項第三款規定取得標章或通過評估者，保證金不予退還。
該條文的確很長，直接寫進土管要點真的很麻煩，所以就寫個「本計畫未規定事項準用都市更新建築容積獎勵辦法規定辦理」，結果被北檢起訴書說是邵某某自己在簽呈寫的『準用』(參見北檢起訴書第60頁)，還把準用兩個字打雙引號，說是你自己寫的。一字千金的結果導致現在要寫答辯狀不曉得要寫幾萬字，更麻煩。但是京華城案沒有準用都市更新建築容積獎勵辦法來給綠建築、智慧建築與耐震設計等三項獎勵容積項目，確實是真的，因為京華城不是都更案不能適用也不能準用。但也沒有法律規定必須是都市更新案才能以綠建築、智慧建築與耐震設計做為獎勵容積的項目。以下我們先舉一些其他縣市的案例。
內政部:依都市計畫法定程序發布之細部計畫明定容積獎勵規定尚非法所不許
新竹縣政府在10幾年前想要在台科大附近的竹北斗崙地區推動綠建築容積獎勵，但是不曉得該怎麼做才合法，於是就發文請示內政部。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
內政部的答覆很長，新竹縣的細部計畫書摘要如後:「二、都市計畫法（以下簡稱本法）第22條與第39條、本法臺灣省施行細則第33條與第35條訂有細部計畫容積率管制及都市設計之規定。擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定土地使用分區管制要點；並得就該地區環境之需要，訂定都市設計有關事項，本法臺灣省施行細則第35條業有明文。依都市計畫法定程序發布之細部計畫明定容積獎勵規定尚非法所不許。三、惟貴府為審議都市設計案件，就細部計畫區劃設之都市設計審議地區另以行政規則方式訂定更詳細之各該都市設計管制要點並載明獎勵係數或上限值等獎勵規定案，…，與前開說明二規定不符，致有監察院99年2月3日對於「各級政府對都市計畫、都市設計之審議，其審議權限是否符合依法行政原則及適法性等檢討」案報告之法制面「（六）有關各種容積獎勵相關規定，部分或欠缺明確法源基礎或任由機關以行政規則為之，法制上顯欠周妥」及「（七）落實容積總量管制及後端統計管控，相關獎勵應檢討並回歸都市計畫相關規定」之情形。故貴府為鼓勵綠建築及綠能相關設施擬給予容積獎勵，請納入細部計畫土地使用分區管制或都市設計要點內檢討，不宜以訂定行政規則方式辦理。」(內政部營建署101年1月3日內授營都字第1000811626號函)
內政部函示長文的重點就三項:
依都市計畫法定程序發布之細部計畫明定容積獎勵規定尚非法所不許。
另以行政規則方式訂定更詳細之各該都市設計管制要點並載明獎勵係數或上限值等獎勵規定案，與都市計畫法（以下簡稱本法）第22條與第39條、本法臺灣省施行細則第33條與第35條規定不符。
非都市更新地區也可以使用綠建築作為容積獎勵的項目，無須準用「都市更新建築容積獎勵辦法」為法源。
新竹縣政府於是走都市計畫法第23條的程序，修定了竹北（斗崙地區）(台科大附近地區)（綠建築容積獎勵要點）細部計畫案，訂出來的綠建築容積獎勵額度是多少呢?
鑽石級10%，黃金級8%，銀級6%。
依當時的都市更新條例所授權訂定的都市更新建築容積獎勵辦法規定，「取得綠建築候選證書及通過綠建築分級評估銀級以上者，得給予容積獎勵，其獎勵額度以法定容積百分之十為上限。」如果依據北檢適用法律之方法，新竹縣政府的首長和副首長肯定也是違法準用都市更新建築容積獎勵辦法的圖利罪被告了!
在非都市更新土地也可給予綠建築獎勵容積
另一個案例在桃園縣的南崁新市鎮(經國特區第一期開發計畫)。根據計劃書記載，此計畫民國73發布實施細部計，指定計畫區工業區土地以重劃方式開發，但因長期未能執行重劃，等同禁建。桃園縣政府於是在民國100 年公告實施「變更南崁新市鎮都市計畫主要計畫案」及細部計畫案，以藉由整體開發，建設成為桃園新門戶與副都心，型塑現代都市整體風格為由，修訂土地使用分區管制要點部分條文，增訂開發規模、開發時程、綠建築、建築防災設計及減少建築開挖率等容積獎勵規定。
這個細部計畫不是都市更新，因為縣府在計畫書的法令依據寫的是:「本案為本縣重大建設計畫，經本府認定符合都市計畫法第27 條第1 項第4 款規定，得辦理都市計畫個案變更。」
重點有三:個案變更，不是都市更新，有綠建築(還有一大名目的獎勵容積項目)。
該案的綠建築獎勵額度呢?
鑽石級10%，黃金級8%，銀級6%。沒有附帶回饋條件，應與桃園縣政府簽訂協議書，保證於使用執照核發後2年內，取得綠建築標章，且申請使用執照時，應提供因綠建建築所獎勵增加樓地板面積法定工程造價之五倍保證金。保證金退還依下列規定：
依限取得該等級綠建築標章者，保證金無息退還。(2)未依限取得銀級以上綠建築標章者，保證金不予退還。
當年都市更新建築容積獎勵辦法的規定是實施者應與地方主管機關簽訂協議書，納入都市更新事業計畫，並自願繳交建築物造價一定比例金額之保證金，保證於使用執照核發後二年內，取得綠建築標章。未依協議取得綠建築標章者，保證金不予歸還，納入當地地方主管機關設立之都市更新基金；依協議取得綠建築標章者，保證金無息退還。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
兩相比較後，北檢會這也是準用了都市更新建築容積獎勵辦法?還是因為桃園市政府都市計畫書通篇沒有寫「準用」二字，所以不是準用?台北市政府核給京華城的綠建築獎勵容積，鑽石級4%、黃金級2%，還要回饋，但都市更新建築容積獎勵辦法的綠建築容積獎勵:鑽石級10%、黃金級8%、銀級6%、銅級4%、合格級2%，不用回饋。如果京華城的容積獎勵是準用都市更新建築容積獎勵辦法，何以綠建築鑽石級的容積獎勵不是10%而只有4%?而且還要回饋?
所以台北市政府到底有沒有準用都市更新建築容積獎勵辦法給予京華城容積獎勵呢?很明顯就是沒有!
這也是本文建議北檢撤回圖利罪起訴的理由:關鍵犯罪事實之調查明顯錯誤!
內政部:取得容積獎勵途徑概分為二，一為循都市計畫法定程序，將申請獎勵額度與獎勵項目納入計畫書規定，作為獎勵容積之依據
本文接著檢查第二個問題:都市計劃法的主管機關內政部，對於各級政府可否在細部計畫中，以計畫形成自由為依據，自行創設容積獎勵項目，曾有過那些行政解釋?
上述內政部營建署101年1月3日內授營都字第1000811626號函，在綠建築的部分就是請新竹縣政府直接依照都市計畫法第23條程序，在細部計畫的土管要點中訂定。
此外，內政部「在本部99年6月17日召開南港輪胎股份有限公司臺北市南港廠區土地劃定為更新地區之總申請容積上限疑義會議紀錄」的結論中很明白的解釋過:「（一）按目前都市計畫取得容積獎勵之途徑可以概分為二類，其一為循都市計畫法定程序，將申請獎勵額度與獎勵項目納入計畫書規定，提供作為獎勵容積之依據；其二為依相關法律（如都市更新條例、⼤眾捷運法等）所定之程序，由各該目的事業主管機關審核給予獎勵容積。」
顯見，京華城容積獎勵是屬於據上述內政部會議結論之第一種容積獎勵途徑，即「循都市計畫法定程序，將申請獎勵額度與獎勵項目納入計畫書規定，提供作為獎勵容積之依據」，與第二種容積獎勵途徑，即依據都市更新條例或大眾捷運法等法律規定而來的，並不相同，起訴書顯然在調查京華城案的都市計畫審議過程之事實上，出現明顯錯誤。
內政部會議上述結論進一步說明:「有關各該變更都市計畫之主要計畫中，如有訂定基準容積及各項獎勵容積加總後之總容積上限規定，係主要計畫對細部計畫使用強度之指導規定，屬行政命令之性質，其對於前述第一種取得容積獎勵途徑而言，固有其拘束力；惟對於前述第二種取得容積獎勵途徑而言，則尚無法以主要計畫書中屬⾏政命令性質之指導規定，逕予限縮各該目的事業主管機關得基於相關法律授權審核給予獎勵容積之權力，亦無法逕予剝奪土地所有權⼈依相關法律規定申請容積獎勵之權利。」
簡單的說，依據都市更新條例、大眾捷運法等法律所授予的容積獎勵，中央或各地方政府不得僅以行政命令層級的都市計畫書有關容積上限之規定就直接限縮人民之權利。這也是法治國憲政秩序的必然解釋。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
台北市政府都發局:細部計畫之土管要點應優先於台北市土地使用分區自治條例適用
接下來，本文再請大家看台北市政府都發局自己的行政解釋。都發局在其105年6月27日北市都規字第10535136400號函(第271頁)中指出:「 有關本市都市計畫與「臺北市土地使用分區管制自治條例」法令位階一節，查都市計畫之擬定與變更係屬都市計畫法授予地方主管機關之法定權限，本市訂有土地使用分區管制自治條例係都市計畫法第39條授權訂定臺北市都市計畫施行自治條例，復該自治條例第26條授權訂定就全市土地使用分區管制事項為一般性、普遍性之規範，另查都市計畫主管機關基於因應個別地區之特殊發展需要，亦得依都市計畫法第32條及第22條規定，於個別都市計畫擬定或變更使用分區為特定分區，就土地使用分區管制內涵作特別規定。」
這段解釋大略來說就是:
都市計畫法授權台北市政府可以擬定、變更(其實還有核定和執行)都市計畫(中的細部計畫)。
都市計劃法第39條授權台北市可以訂定台北市都市計畫施行自治條例(原稱都市計劃法台北市施行細則)，根據此都市計畫施行自治條例第26條，又另外訂定了台北市土地使用分區管制自治條例，對全市的土地使用分區管制事項(如工業區、商業區、住宅區之建蔽率與容積率等等) 做一般性、普遍性的規定。
但是都市計畫法第32條及第22條規定又直接授權都市計畫主管機關基於因應個別地區之特殊發展需要，也可以在個別都市計畫擬定或變更使用分區為特定分區，就土地使用分區管制內涵(含容積率)作特別規定。
台北市都發局在函釋中進一步說明:「故本市土地使用管制機制屬全市一般性、普遍性事項係依本市土地使用分區管制自治條例規定辦理；如具特別性質之分區及其土地使用分區管制事項，則循都市計畫法定程序，於個別之都市計畫內明確規定，該自治條例與本市都市計畫書並無競合之處，先予敘明。」
這段的白話文就是，都市計畫細部計畫(含土管要點)中有特別規定的，就是按照計劃書(含土管要點)的規定，不然就依照台北市土地使用分區管制自治條例的規定。一般的第三種商業區，如果該地細部計畫沒有特別規定，容積率就是560%。如果要在特定條件下給予直接提高容積率，或設定符合某種條件才給予一定項目的容積獎勵，都要訂定或修定該細部計畫的土管要點。所以台北市土地使用分區管制自治條例(以下簡稱土管自治條例)的規定和細部計畫內的規定不會衝突，因為計畫書有規定就依照計畫書規定，計畫書沒有規定的就依照土管自治條例的規定辦理。
所以，都發局的函釋接下來說明實例要如何辦理。「次查本案標的（中山區敬業一路1號）之土地使用分區，依本府92年1月7日府都二字第09126159700號公告實施「修訂台北市基隆河(中山橋至成美橋段)附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河(中山橋至成美橋)附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」，係屬「商業區：供一般商業使用」，係因應個別地區之特別情況或需要，針對土地使用分區管制事項有特別規範之必要，依前開都市計畫法第22條及32條規定就土地使用分區管制事項為特別之規範。故本案標的應優先適用於前開計畫書規定。」簡單地說，當某一特定土地的土地使用分區管制規定，遇到土管自治條例的規定和細部計畫的規定不一致，就優先適用計畫書(內土管要點或其他規定)的規定即可
只有台北市都發局這麼解釋嗎?不，內政部也是這麼解釋的！ （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
內政部有一份98.07.10.台內營字第0980806827號的解釋函，函中說明:「準此，本案貴事務所來函所詢經本部淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組審查通過之「淡海新市鎮第1期發展區第2開發區公司田段127地號集合住宅新建工程都市設計審議案」，已取得臺北縣政府工務局核發之建造執照並申報開工，於依「淡海新市鎮特定區第1期細部計畫建築物及土地使用分區與都市設計管制要點」第49點第2項規定扣除環境影響評估審查作業時間後，仍符合前開管制要點同點第1項規定之「於完成土地接管之日起1年內申請開發建築施工者」，於辦理變更設計時是否得將配合開發時程獎勵容積率額度由5％變更為15％，經查核尚符合前開本部函示，得依前開管制要點同點第1項規定申請15％之容積率獎勵。」
簡單地說，內政部營建署開發的新市鎮，並非都市更新條例所稱之都市更新土地，也非大眾捷運土地開發辦法規範之建築，依樣是以都市計畫細部計畫法定程序，在土管要點中訂定容積獎勵辦法，而且該獎勵辦法唯一之條件是「完成土地接管之日起1年內申請開發建築施工者」就可以得到15%的容積獎勵。若依照北檢之法律認知，內政部營建署應該也顯然是圖利淡海新市鎮的土地開發商了!
京華城容積獎勵之法源:台北市都市計畫施行自治條例第25條
台北市政府是否可以依據都市計劃法第22、32及39條授權訂定的台北市都市計畫施行自治條例第25條「都市計畫地區內，市政府認為土地有合理使用之必要時，得擬定細部計畫規定地區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，及有關交通、景觀、防火等事項，並依本法第二十三條規定程序辦理。」對不屬於都市更新或大眾捷運土地開發的個別土地，在細部計畫中，因應特殊需要而以土管要點訂定個別的「容積獎勵」規定呢?
根據上述內政部和台北市政府的行政解釋，本文得出的結論是可以的。因此本文建議北檢撤回起訴的第二個理由之一是，起訴所適用之法規有明顯的適用錯誤。各地方政府在細部計畫在並非都市更新土地也非大眾捷運開發土地上，也不是危老建築土地上，而以土管要點訂定各種名目的容積獎勵的，比比皆是，已如前述。本文之後會再先列舉。研究過行政機關的函釋過後，本文再援引監察院101年的專案研究報告來說明，可以更清楚的指出北檢起訴書是如何錯誤適用獎勵容積相關法規的。
監察院:容積獎勵可循都市計畫程序於都市計畫細部計畫內之土地使用管制要點內明定
監察院在101年度專案調查研究「現行容積移轉、買賣及總量管制規定」明白指出現行可增加基地容積之法規分成中央法規和地方自治法規。地方政府為鼓勵開發或環境美觀，多以容積率(樓地板面積)作為獎勵誘因。而除了依照法律或相關法規命令得給予土地開發商獎勵容積率外，地方政府也有各種並非依照法律或法規命令明文的其他各種目的性容積獎勵種類，包括：開發時程獎勵、指定留設公共開放空間位置與 面積、空地維護管理、綠建築、公益性活動空間、配合地方政府指標性施政政策等容積獎勵項目。
上述報告指出地方政府依照自治法規給予開發商建築容積獎勵的方式概分為三大類：
(1)循都市計畫程序於都市計畫細部計畫內之土地使用管制要點內明定:(此即內政部99年函釋中所稱的取得容積獎勵的第一類途徑。也是京華城案取得容積獎勵的途徑。) （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
(2)由直轄市、縣(市)政府以擬定自治條例、自治規則等方式予以明定：例如○○縣空地空屋管理自治條例、○○市都市計畫區建築基地開發前空地環境改善及管理維護容積獎勵辦法等。(即對全行政區土地使用分區做一般性和普遍性的規範。此部分解釋與台北市都發局105年函釋相符)另有特殊目的性之獎勵，以臺北市為例，有「臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理辦法」、「臺北市輻射污染建築物事件善後處理自治條例」。(這是特殊的通案規定，是針對特別的建材汙染即輻射鋼筋屋和海砂屋所在土地之建築給予容積放寬鼓勵重建，但若按北檢之法律見解，這兩項自治法規並無中央法律授權，亦有圖利他人之嫌)
(3)政策獎勵：如臺北市政府「促進都市再生2010年台北好好看」開發計畫，屬政策性鼓勵地區開發性質，採申請審核方式，其容積獎勵係依都市計畫程序審議。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
監察院為此還整理了三個圖表，本文也完整引用如下作為各界理解在各級政府的都市計劃法規體系中，如何實際運行容積獎勵的正確方式。避免以訛傳訛，導致在司法檢調淪為政權打擊政敵的手段時，讓全台都市計畫相關的公務人員噤若寒蟬，不敢將實施超過半世紀的容積獎勵實務公諸於世。
現行法令對於都市土地開發強度規定(監察院專案研究報告)
臺北縣容積獎勵與容積移轉有關規定一覽表(監察院專案研究報告)
由監察院的研究報告所附的圖表，可以很明顯看出，地方政府依據地方自治權限給予容積獎勵的範圍很大，不僅可以制定自治條例規範通案原則，還可以因地制宜，依據都市計畫的法定程序，在細部計畫中以土管要點自定(即創設)各式各樣的獎勵項目與額度。
各級政府在土管要點自定(即創設)獎勵項目與額度原本沒有任何限制，如前行政院長蘇貞昌在擔任台北縣長任內，就以修定細部計畫中以土管要點的方式，將台北大學特定區的獎勵容積，以開發時程獎勵的項目，給予5000平方米基地在2年內申請開發者高達80%的容積獎勵。
高雄多功能經貿園區細部計畫的土管要點，也曾有在3年內申請建照並申請開工就給予25%獎勵容積，還有光纖建築社區與加值應用服務只要符合細部計畫書規定，就可以分別在核給5%與3%獎勵容積的規定。這些開發時程、基地規模、光纖建築社區、加值應用服務等等的容積獎勵項目，均無中央法規和地方自治法規明文規定，都是地方政府於細部計畫的土管要點自行創設的。
直到103年，內政部才在監察院糾正後，將各級政府核給各種獎勵容積總和的上限統一修正為20%，都市更新土地獎勵容積總和上限為50%。但對於獎勵容積的項目和額度，內政部並未規範，因為這本屬地方因地制宜的自治權限。
但是北檢起訴書第21、24、26頁中卻錯誤認定台北市土地所可適用申請容積獎勵之法規只有屬中央法規之都市更新相關法規與大眾捷運土地開發相關法規，台北市自治法規只有台北市土管自治條例第70條到第80條之5。北檢適用容積獎勵法規的方法顯然有誤，與內政部的行政解釋、監察院的研究報告均嚴重相違背。這是本文建議北檢撤回起訴的第二個理由之二。
關於現行法規到底有多少可以各級政府用來獎勵容積呢?監察院上述報告指出可分為：(1)都市計畫層面、(2)建築管理層面、(3)其他層面法規、(4)地方政策性與自治條例、(5)特殊規定等。其羅列如下:
(１)都市計畫層面之法規：都市計畫法授權規定，例如：都市計畫容積移轉實施辦法。都市更新條例授權規定，例如：都市更新獎勵容積辦法。
(２)建築管理層面之法規：
<１>建築技術規則建築設計施工編59條之2有關獎勵增設停車空間規定。
<２>建築技術規則建築設計施工編第15章有關「實施都市計畫地區建築基地綜合設計」規定。
<３>建築設計施工編第296條有關老人住宅獎勵容積之規定。
<４>其他相關規定。
(３)其他層面法規：
<１>大眾捷運法第7條訂定之大眾捷運系統土地開發辦法。
<２>文化資產保存法第33條訂定之古蹟土地容積移轉辦法。
<３>其他相關規定。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
(４)地方政策性與自治條例等：有部分屬於地方政策性獎勵容積，例如各縣市細部計畫內之土地使用管制要點中訂定之開發時程獎勵、指定留設公共開放空間位置與面積、空地維護管理、綠建築、公益性活動空間、配合地方政府指標性施政政策之獎勵容積 ……等規定。另有部分屬於地方自治條例，例 如：桃園縣鼓勵建築物增設停車空間自治條例 ……等。
(５)特殊規定：海沙屋、輻射屋善後處理等法規，例如臺北市政府辦理高氯離子混凝土建築物善後處理準則、臺北縣高氯離子鋼筋混凝土 建築物處理自治條例、高雄縣高氯 離子混凝土建築物善後處理辦法、臺北市輻射污染建築物事件善後處理自治條例……等。
最高行政法院:容積率之制定既屬土地使用分區管制事項之一，屬地方自治事項，且得以細部計畫定之。
整體有關獎勵容積的法規體系，監察院的報告非常完備。接下來，本文分析都市計劃法的立法與司法判決的解釋與見解，所根據的是最高行政法院108年上字第626號判決。
該案爭端是在柯文哲擔任台北市長任內，市政府核定公布了臺北市士林區芝山岩周邊景觀管制規定計畫案，規定該案全區全區不得作為容積接受基地。實施有民眾提起行政訴訟，案件在台北高等行政法院判決台北市政府敗訴，台北市政府部分上訴後，最高行政法院逆轉判決台北市政府勝訴確定。此案最高行政法院第一次完整解釋都市計畫行政權之目的與範圍，說明地方政府的都市行政計畫形成自由，並說明容積率在地方政府得以細部計畫規定的法規依據。本文接下來會大篇幅引據。
關於都市計畫之行政性質，最高行政法院判決解釋: 都市計畫法第1條規定：「為改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展，特制定本法。」第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」是可知都市計畫之目的在創立一個動態的不斷回饋的過程，在此過程中提供一個有秩序的都市發展環境，對各種活動(即使用)在地理位置上的排列作適當的配合，規劃充足的公共設施。希望一方面獲得一個良好與經濟的生活環境，二方面藉良好與經濟的生活環境吸引並促進產業發展，增加人民的財富，三方面藉此保護我們賴以維生的自然環境，簡言之，都市計畫的終極目標是提高生活的品質。
關於這段判決，本文要提醒大眾與政府注意的一段是都市計畫具有吸引並促進產業發展，增加人民的財富的法定目的。因此本文認為在強調建築容積具有公共財性質之同時，不能偏廢建築容積亦有人民財富之私有財性質。
判決對於細部計畫則指出，「細部計畫是主要計畫的實施工具，細部計畫性質上具執行性、具體性、中短期性、局部性之計畫，為全部都市計畫地區之設計，為細緻詳盡的規劃，而依都市計畫法第22條第1項第3款規定，應於細部計畫表明土地使用分區管制事項。」 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
判決所說應於細部計畫表明的土地使用分區管制事項，一般的都市計畫書均以土管要點或土管及都市設計審議要點訂定。至於地方政府在都市計畫體系中的權限，判決是這麼說的:「依上開地方制度法及都市計畫法之規定可知，為落實地方自治，就非與主要計畫合併擬定之細部計畫，直轄市政府有擬定、審議、 核定及執行之權限，至於前揭關於主要計畫及細部計畫定義及內容之相關條文，則均未修正。」也就是說，台北市政府對於細部計畫從擬訂到執行的整個過程，是有完整的地方自治權限的。
那台北市政府要如何行使其在都是計畫細部計畫的完整權限呢?判決指出，「……並於第39條規定：『對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。』…………可知，現行都市計畫法所稱之土地使用分區管制，其內容包含甚廣，對於各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，除了基地面積或基地內應保留空地之比率及建築物之高度外，尚加入了容積率、基地內前後 側院之深度及寬度、停車場，以及有關交通、景觀或防火等事項。」也就是說為了行使直轄市政府在都市計畫細部計畫中的完整權限，都市計劃法第39條授權各直轄市和台灣省可以根據「地方實際情況」訂定各自的施行細則，與一般法律都是授權由中央主管機關訂定統一的施行細則，完全不同。
台北市訂定都市計畫法台北市施行細則與臺北市土地分區使用管制規則的歷程，判決也調查得很清楚:「上訴人依上開之授權，於65年2月4日發布都市計畫法臺北市施行細則，於65年1月14日經行政院備案，於第25條規定：「本府在都市計畫地區內，認為土地有合理使用之必要時，得擬定細部計畫規定地區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，依本法第23條規定之程序報經核定施行。」第26條規定：「依本法第32條第2項規定，再予劃分不同程度使用區內之土地，本府得另訂『土地分區使用管制規則』管理之。」嗣上訴人於72年4月25日訂定發布臺北市土地分區使用管制規則，包括下列重要規定：就各使用分區准許使用之使用組別、建蔽率、容積率、建築基地面積大小、高度比、前後側院深度及鄰棟隔間、離街停車場及裝卸 場大小、廣告招牌之設置及綜合設計放寬規定等。至於容積率之管制則是透過都市計畫之細部計畫通盤檢討方式分期分區實施….」
因此判決在詳細論述後得出結論:「容積率之制定既屬土地使用分區管制事項之一，屬地方自治事項，且得以細部計畫定之，均如前述，則僅屬影響原制定之容積率多寡的容積移轉(送出、移入或禁止移入)事項，自無可能亦無依據反而不是地方自治事項，或反而應以主要計畫定之，被上訴人指摘上開自治條例之規定違反再授權禁止之規定，尚非可採。……。」
地方政府可以經由細部計畫以「政策性」的考量，自行「創設」容積獎勵項目或「援用」其他法令所規定的容積獎勵項目嗎? （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
我們來看最高行政法院對地方政府在都市計畫的計畫形成自由的解釋:「都市計畫之細部計畫屬直轄市之自治事項，依都市計畫法第6條規定，直轄市政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，因此直轄市基於其計劃高權，於法律規定的規劃目標及規劃原則的框架下擬訂空間總體計畫，並對於計畫內容的形成自行負責。」
上述之計畫內容形成自由，最高行政法院也楊細解釋法學上的意義:「一般法律規範屬於條件性規範，完整的法律規範包括構成要件及法律效果，法律的適用則是以三段論證之涵攝模式。反之，計畫法的規定，則是目標性規範，立法者給予規劃者一定的規劃目標、規劃原則及規劃方針的指示，對於規劃過程後結果的內容不予規範，而由規劃者自主實現規劃之目標。因此目標性規範，並非前述傳統法學三段論證以涵攝之方式適用法律，而是由規劃者遵循一定的法定程序，分析目前自然、社會及經濟狀況，預測未來發展，調查及評價可能受到計畫內容影響的各方不同公益及私益，進而積極形成具體計畫內容，以實現立法者於法規中所揭示的規範目標，亦即法律所規定之目標於具體計畫中應如何呈現，立法者並未規定，而由規劃者依其規劃專業以各種可能的方式實現，故規劃者依其專業對於實體結果的形成享有相當的空間，即所謂計畫形成自由，或稱為計畫裁量。」
就最高行政法院此一見解，都市計劃法屬於計劃法，其規範方式與一般法律規範不同，都市計畫法只給各級政府有關都市計畫一定的規劃目標、規劃原則及規劃方針的指示，對於各級政府規劃過程後結果的內容不予規範，而由各級政府自主實現規劃之目標並自行負責。
本文認為，前文所舉之內政部函釋與監察院之專案報告之說明都與最高行政法院之解釋相符。亦即在各項中央與法規明定的容積獎勵之外，都市計劃法第39條授權內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，對包含容積率在內的土地使用分區管制事項，於施行細則中作必要之規定。各級政府除可訂定一般性的使用分區自治法規外，仍可保留各級政府可就個別或特殊性質的土地使用分區管制方法，以都市計劃法第23條兼顧專業與民主的法定程序，於細部計畫中以土管要點中「自由創設」各種合理的管制手段，包括獎勵容積之種類、項目、條件與額度之計算方法。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
北檢誤認台北市土地分區管制自治條例性質，產生適用位階矛盾
上述之計畫形成自由之保留，若以一般法律規範的觀點來檢視，常誤以為是再授權。因若以一般法律規範來看，台北市土地分區管制自治條例第一條即表明是依臺北市都市計畫施行自治條例第二十六條規定制定，為臺北市都市計畫施行自治條例授權訂定之子法規，其訂定第三種商業區之容積率為560%。而台北市政府依據台北市土地分區管制自治條例之母法規臺北市都市計畫施行自治條例之第25條規定，於京華城案細部計畫土管要點給予綠建築等三項容積獎勵，自然不受台北市土地分區管制自治條例此一子法規之拘束。北檢認為只有台北市土地分區管制自治條例此一子法規定之獎勵容積規定與其他法律規定，才能做為母法規臺北市都市計畫施行自治條例之第25條規定的細部計畫容積獎勵之法源，在一般法律規範的位階次序中，顯然會發生適用法規的位階矛盾。但如果以計畫法的規範來適用，台北市土地分區管制自治條例有關獎勵容積之規定，僅成為母法規臺北市都市計畫施行自治條例之第25條規定之細部計畫土管要點規定外之補充或自由取用之來源，即無扞格。
臺北市都市計畫施行自治條例第二十五條當然是才是規範容積率的法源
臺北市都市計畫施行自治條例第二十五條當然是才是規範容積率的法源，內政部營建署101年1月3日內授營都字第1000811626號函說明的很清楚，政策性的容積獎勵直接走都市計畫法第23條的程序，修訂細部計畫的土管要點即可。京華城的容積獎勵走的就是這一條正途。
最後，由於台北市都市計畫施行自治條例第25條與縣市合併前的都市計畫法高雄市施行細則第30條的條文雷同，本文認為兩者具有同樣的保留效力，因此比較一下依據都市計畫法高雄市施行細則第30條所訂定的高雄多功能經貿園區細部計畫土管要點，應該可以回答關鍵爭點: 如果「容積率之制定既屬土地使用分區管制事項之一，屬地方自治事項，且得以細部計畫定之」，那麼地方政府可以經由細部計畫以「政策性」的考量，自行「創設」容積獎勵項目或「援用」其他法令所規定的容積獎勵項目嗎?
高雄多功能經貿園區細部計畫土管要點
第1條 本要點依「都市計畫法高雄市施行細則」第 30 條規定訂定之。
第5條 本計畫區內特文區、特貿區及特倉區部分土地符合下列規定者，得給予容積獎勵：
1.為獎勵土地提早開發建築，各使用分區於下列期限內申請建照並申報開工者，得給予容積獎勵：（1）於本次都市計畫通盤檢討案公告發布實施之次日起3年內（含3年），得增加法定容積之25%。（2）於本次都市計畫通盤檢討案公告發布實施之次日起超過3年（不含3年）至6年內（含6年），得增加法定容積之10%。（3）於本次都市計畫通盤檢討案公告發布實施之次日起超過6年（不含6年）至8年內（含8年），得增加法定容積之5%。
2.為獎勵光纖建築（社區）開發，符合本計畫都市設計基準第3條規定者，硬體設施部分最高得增加法定容積之5%，加值應用服務部分最高得增加法定容積之3%。本款規定執行有疑義時，授權由高雄市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（以下簡稱為都設會）解釋與認定之。
3.前款獎勵經各級主管機關審議通過後，開發者應與本府簽訂協議書，納入建照申請書中，並自願繳交容積獎勵乘以銷售淨利之保證金，保證於使用執照核發後二年內，取得光纖寬頻建築標章及經濟部通訊產業發展推動小組審核認可。未依上開協議取得標章及認可者，保證金不予歸還，納入本府設立之專戶基金；依上開協議取得標章及認可者，保證金無息退還。上開保證金之繳納方式，應由本府另行訂定之。
5.本計畫區內之建築基地依規定得增加之獎勵容積總和之上限，以不超過該基地法定容積之60%為原則。上開依規定得增加之獎勵容積及依規定得增 加之可移入容積總和之上限，以不超過該基地法定容積之80%為原則。」
第6條 為促進各開發工區之開發，各工區未於本次都市計畫通盤檢討案公告實施之次日起6年內（含6年）完成興闢公共設施點交予本府者，應予折減工區內各使用分區法定容積之5%，每逾1年再予折減法定容積之5%，逐年折減合計不大於法定容積之30%。經行政院核定之重大建設計畫得不受前項規定限制。
上述要點中有關土地提早開發、光纖建築、加值應用服務等容積獎勵與未於6年內完成公共設施點交者逐年折減法定容積5%等容積處罰規定，除了都市計畫法高雄市施行細則第30條的行政裁量授權外，均無中央法令或地方自治法規為依據。
若依照同一標準，台北市政府當然也可以依照條文內容雷同台北市都市計畫施行自治條例第25條，在細部計畫自行創設各種項目的容積獎勵。也只有如此解釋，方才符合監察院專案報告與內政部相關函釋中對各級政府依據都市計畫法與相關施行細則授權，得在細部計畫的土管要點明列各種容積獎勵項目解釋與說明。
因此，本文才有理由一再建議北檢：撤回京華城案圖利罪部分之起訴。 （相關報導： 觀點投書：趕盡殺絕式羈押在野黨領袖，司法究何所圖？ ｜ 更多文章 ）
＊作者為醫師
