可是，超過半世紀的政治學研究卻告訴我們：這種程序不僅不是民主的唯一形式，甚至有助長多數專政，不照顧少數觀點及利益的毛病。除非有多個政黨存在，多數依賴人頭，通常不必理會少數的感受和利益。但是，在有因種族，文化，宗教等歧異的國家或政治單元，西敏寺民主并不是唯一，甚至不是最好的民主程序。反之，一種共存（consociation)模式，反而更能使利益不同的政治勢力，做出妥協，分享權力，達到和平共處的目標。
在美國兩黨比較不是分化對立的時代，控制國會的多數黨有時還會對反對黨伸出友誼之手。美國參院也曾經就某些特別重大的議題，達到必須有「超多數」（supermajority，即百名參議員中的六十票同意）。奈何最高法院人選的同意程序沒有包括在內。加上近年來兩黨妥協的氣氛早已消失殆半，才有像巴雷特這樣既保守又平庸的人得以出線。我看最終將導致最高法院的聲譽下降。
維持現狀的守成也是司法決策及干預，必定是一種價值判斷
巴雷特又慷慨陳詞：凡是政策和價值判斷， 都應該由民選部門 （即立法，行政）負責，沒有司法置喙的餘地。如上所說，通常保守的法律人士對法律人應該的角色定位，最爲津津樂道的主張是：法律人士， 尤其是適法之人，應 （如果可能）確守法律的文字 ，歌頌以 「消極」 「不作爲」的美德，解釋和適用法律。以爲這樣才是想像中的法官執法 （而非 「製法」）應有的態度。
「作爲」和「不作爲」當然是法律人士朗朗上口的（尤其是在刑法和侵權行爲）一對基本法律概念。觀念受到群體文化塑造的法律人士，於是理所當然地適用到分析決策和法律解釋的場合。事實上，沒有比這種誤用未經大腦，人云亦云的觀念更爲危險荒謬的例子。「作爲」或「不作爲」是指物理或生理的行動，不能囫圇吞棗地濫用到人的意識或精神活動，像是法律解釋的決策過程。決策的「作爲」及「不作爲」都是決策的「作爲」，其不同只在於效果有別。法律決策的「作爲」試圖處理或改變現狀，或至少是提出解決問題的方案；「不作爲」試圖維持現狀，法律解釋的「不作爲」，基本上也是意志或精神活動的一種「作爲」。我們應該拒絕這積非成是的無聊分類，洞悉其深陷法律人士保守角色定位的作用和危害。
所謂法官不應有政策和價值判斷，也是完全無法成立的陳腔濫調。首先，如上所述，無論法院傾向維持現狀或有所變革，都是政策和價值的選擇。其次，這種類似十七八世紀「法官只是法律的傳聲筒」，最多只做傳遞和事實判斷的迷信，早就很少人相信。現代的許多哲學家（例如現象學鼻祖胡塞爾，哈佛的普特南）也都指出：價值/事實判斷這種二分，只是人為觀念區分的武斷。人不過是在觀念上做事實上不存在的抽象劃分。沒有一個所謂價值判斷不是基於事實判斷；沒有一個所謂純粹事實的判斷，不附隨一個所謂價值判斷。例如，墮胎非法必定基於也許認為墮胎是殺人的殘酷行為的事實判斷；而墮胎是殘酷的這種所謂事實的陳述，總是附隨不許墮胎的價值判斷。所以，所謂法院不該做價值判斷，只是觀念上習慣強為區分，事實上不存在，也不可能。
台灣人看美國大選像是看戲：川普及其一夥呆子幾乎把美國人過去視以為傲的民主體制和價值，玩弄殆盡。不過，好壞不論，也許美國堅固的基本價值，或許還能再一次戰勝川普現象這種歷史的偶然。但是，娛樂之餘，或許也有某些教育意義：台灣的法界有很多人開口閉口就說美國最高法院如何如何， 好像他們所說的都是 「聖諭」（受例如德國教育的也一樣，總是德國學說判例如何如何）。仔細分析巴雷特的發言，這些人的見解和智慧不僅沒有比我們高超，有時甚至更差。這些人常常不知道他們信誓旦旦，奉為鐵則的一些觀念，像是法官必須而且可能發現法律文字客觀正確的意思；法官有辦法變成機器人， 不受價值判斷的影響；少數服從多數就是民主 （或民主的唯一形式）等等，只不過是日夜復誦， 積非成是的老生常談。我們分析台灣的事， 要從台灣的脈絡著手，不要盲目從他們 （有時不甚精彩）的理論出發。
＊作者為律師/教授
