絕非花邊新聞
只剩一兩星期的美國總統大選，可能是美國歷史上最關鍵性的選舉之一。由於美國的全球霸權，自然值得我們關心。但是，比較被人忽略的是大陣仗中的一個小鬧劇：不管新的選舉結果如何，川普企圖利用他僅存的任期，靠着共和黨仍然是美國參議院多數的事實，意欲強度關山，急速任命保守派中意的巴雷特（AmyBarrett)為最高法院法官。如果提名通過，短期之內：已經（或高度可能）到了最高法院的訴訟，包括美國健保如何存續，女性的墮胎選擇是否喪失，大選的合法性等等，統統因為這一票變得前景未卜。
遠期而言，巴雷特只有四十八，很可能以他極為特殊的法律見解，影響最高法院及美國憲法發展三四十年之久。尤其是，這看起來是美國的家務事，卻也有它在法律，政治，社會發展及意識形態上深刻的普世意義，值得我們花點心思注意。
從頭說起：大選年總統可不可以任命最高法院法官？
本來美國憲法規定最高法院法官由總統提名，經聯邦參議院同意即可。問題是近一、二十年美國共和民主兩黨對抗白熱化，促使共和黨忽然在2016選舉年初，歐巴馬總統提名嘉倫（Garland)法官為最高法院法官的過程中，發明了一套憲法所無的憲政理論：總統選舉年民意未明，應在選舉後新民意出現，才能由（也許是另一黨的）新總統提名任命新法官。共和黨控制的參院就這樣硬是把提名一事，來個相應不理，任其胎死腹中。
可是，對今年選舉前只有幾十天的川普提出的任命案， 共和黨參院又是如何應對呢？無奈之中，這些政客只好食言而肥，厚著臉皮說是今年不同：因為總統及參院都是共和黨控制。本來憲法就沒這麽說，當然也沒有人信服這種強詞奪理的硬拗。所以歹戲拖棚， 已到了聽證的階段， 看來民主黨是無計可施了。
法院不能也不可解決所有問題是一句廢話
巴雷特作證時開宗明義就說：法院的設計不能也不可解決所有問題。這當然是美國法律保守派朗朗上口的信條。表面上看起來是司法收斂 （passivism）謙遜， 有所不為的美德，事實不然，本身也是一句廢話。從來沒有一個機搆或組織是用來解決所有問題，法院何有例外？這是常識， 不待（尤其是底蘊不足的）法學專家而後知。
不過，如果勉強了解它的意思為告誡世人：司法必須謹守「分際」（？），那就有淵遠流長的政治哲學背景。 我們都熟悉：西方在十七八世紀曾經流行一種觀點：認為為了保留個人最大程度的自由，政府的功能最好是限於像夜間放哨的警察，能夠防止小偷，即是功德圓滿。這是一句從來沒有， 也不可能兌現，而且早已被几百年來的政治發展 （例如福利國家）證明是既不曾存在，又完全不合時宜的口號。 （相關報導： 台美向前走》「台美復交」案沒打到綠營，反燒出藍營世代路線之爭 ｜ 更多文章 ）
不過，問題不是法院能不能或該不該解決所有問題（問題本身就沒意義），而是法院一旦碰到問題如何去解決。法律上有一個很有名的格言：「有損害，斯有救濟」 （Ubi Jus lbi Remedium）。法律功用在於提供對損害的救濟。可是，保守派的法律人士好像是認爲即使有損害，也不一定能有法律救濟的途徑。這不過是保守法官本身先入爲主的政治與法律價值的（最小的政府）投射，不可能是中立的判斷。尤其要知道所謂 「不作爲」， 不是這些保守法官要你相信的司法收斂或謙虛，「不作為」在這種場合甚至不是「消極的作爲」， 而是積極的維護既存現狀的作為。
