絕非花邊新聞
只剩一兩星期的美國總統大選，可能是美國歷史上最關鍵性的選舉之一。由於美國的全球霸權，自然值得我們關心。但是，比較被人忽略的是大陣仗中的一個小鬧劇：不管新的選舉結果如何，川普企圖利用他僅存的任期，靠着共和黨仍然是美國參議院多數的事實，意欲強度關山，急速任命保守派中意的巴雷特（AmyBarrett)為最高法院法官。如果提名通過，短期之內：已經（或高度可能）到了最高法院的訴訟，包括美國健保如何存續，女性的墮胎選擇是否喪失，大選的合法性等等，統統因為這一票變得前景未卜。
遠期而言，巴雷特只有四十八，很可能以他極為特殊的法律見解，影響最高法院及美國憲法發展三四十年之久。尤其是，這看起來是美國的家務事，卻也有它在法律，政治，社會發展及意識形態上深刻的普世意義，值得我們花點心思注意。
從頭說起：大選年總統可不可以任命最高法院法官？
本來美國憲法規定最高法院法官由總統提名，經聯邦參議院同意即可。問題是近一、二十年美國共和民主兩黨對抗白熱化，促使共和黨忽然在2016選舉年初，歐巴馬總統提名嘉倫（Garland)法官為最高法院法官的過程中，發明了一套憲法所無的憲政理論：總統選舉年民意未明，應在選舉後新民意出現，才能由（也許是另一黨的）新總統提名任命新法官。共和黨控制的參院就這樣硬是把提名一事，來個相應不理，任其胎死腹中。
可是，對今年選舉前只有幾十天的川普提出的任命案， 共和黨參院又是如何應對呢？無奈之中，這些政客只好食言而肥，厚著臉皮說是今年不同：因為總統及參院都是共和黨控制。本來憲法就沒這麽說，當然也沒有人信服這種強詞奪理的硬拗。所以歹戲拖棚， 已到了聽證的階段， 看來民主黨是無計可施了。
法院不能也不可解決所有問題是一句廢話
巴雷特作證時開宗明義就說：法院的設計不能也不可解決所有問題。這當然是美國法律保守派朗朗上口的信條。表面上看起來是司法收斂 （passivism）謙遜， 有所不為的美德，事實不然，本身也是一句廢話。從來沒有一個機搆或組織是用來解決所有問題，法院何有例外？這是常識， 不待（尤其是底蘊不足的）法學專家而後知。
不過，如果勉強了解它的意思為告誡世人：司法必須謹守「分際」（？），那就有淵遠流長的政治哲學背景。 我們都熟悉：西方在十七八世紀曾經流行一種觀點：認為為了保留個人最大程度的自由，政府的功能最好是限於像夜間放哨的警察，能夠防止小偷，即是功德圓滿。這是一句從來沒有， 也不可能兌現，而且早已被几百年來的政治發展 （例如福利國家）證明是既不曾存在，又完全不合時宜的口號。
不過，問題不是法院能不能或該不該解決所有問題（問題本身就沒意義），而是法院一旦碰到問題如何去解決。法律上有一個很有名的格言：「有損害，斯有救濟」 （Ubi Jus lbi Remedium）。法律功用在於提供對損害的救濟。可是，保守派的法律人士好像是認爲即使有損害，也不一定能有法律救濟的途徑。這不過是保守法官本身先入爲主的政治與法律價值的（最小的政府）投射，不可能是中立的判斷。尤其要知道所謂 「不作爲」， 不是這些保守法官要你相信的司法收斂或謙虛，「不作為」在這種場合甚至不是「消極的作爲」， 而是積極的維護既存現狀的作為。
法官應該嚴格遵守法律的文字規定是無意義的空想
對錯暂且不論，「嚴格遵守法律文字」也不是巴雷特的什麽原始創見，而是老到掉牙的陳年老調。之前，新任美國最高法院法官高舍曲（Gorsuch）早就擺出智者的姿態說：憲法解釋必須遵照立憲時的「原意」，嚴格遵守文義，不要考慮法律的實效，因爲不能由美國最高法院九個法官告訴美國人如何生活，最多只能由修憲程序使憲法變得更好。
問題是：法律文字不是有如自然界太陽月亮之類的客觀實體，沒有什麽確定客觀的意思可以「發現」。法律的意思，是我們基於自己的觀念，價值，知識，甚至偏見，解釋和理解的結果。如果兩個人的解釋雷同，那只不過是我們相同的社會化及教育成長過程，共同群體的意識和文化，給了我們類似的價值和觀點，使我們形成一個解釋社群，做出相同的法律解釋，不是法律有什麽「固有的定義」。例如，我們對文字共同的了解，使我們不會認為：「殺人者死」的意思是殺狗者死。可是，胚胎（至少是早期）是「人」嗎？法律沒有明說，憲法更是諱莫如深。面對這種模糊地帶，法院又不能不解决问题。于是參照社會對婦女權利地位已經改觀的事實，認為墮胎是婦女結合隱私權，人格權，自主權的一種個人的權利選擇，并沒有違反什麽法律的原意，反而是法律觀念與時俱進的表現。
巴雷特之類的保守人士認為：適用法律之人就像任何讀者，首先閲讀章句（法律）文字，然後選擇解釋方法（有人甚至主張無從選擇，例如「文義爲先」是爲「定律」），最後取得作品「客觀的意思」（確定文義，或原意）。但是，這是事實上不存在的程序，純屬理論的建構。正是解釋社群，而不是章句或讀者，製造「文字」的意義，解讀之前已先有解釋的取向，並決定解讀的模樣，而不是通常認爲的相反現象。
助長不妥協的西敏寺式民主
我們談到民主，常常在心里浮現的是源自英國實踐的所謂西敏寺（Westminster)多數決議會民主：少數服從多數，贏者全包，少數等待機會變成多數。很多人也認為：在這種多數決的安排之下，兩黨政治是民主政治最佳形態。
可是，超過半世紀的政治學研究卻告訴我們：這種程序不僅不是民主的唯一形式，甚至有助長多數專政，不照顧少數觀點及利益的毛病。除非有多個政黨存在，多數依賴人頭，通常不必理會少數的感受和利益。但是，在有因種族，文化，宗教等歧異的國家或政治單元，西敏寺民主并不是唯一，甚至不是最好的民主程序。反之，一種共存（consociation)模式，反而更能使利益不同的政治勢力，做出妥協，分享權力，達到和平共處的目標。
在美國兩黨比較不是分化對立的時代，控制國會的多數黨有時還會對反對黨伸出友誼之手。美國參院也曾經就某些特別重大的議題，達到必須有「超多數」（supermajority，即百名參議員中的六十票同意）。奈何最高法院人選的同意程序沒有包括在內。加上近年來兩黨妥協的氣氛早已消失殆半，才有像巴雷特這樣既保守又平庸的人得以出線。我看最終將導致最高法院的聲譽下降。
維持現狀的守成也是司法決策及干預，必定是一種價值判斷
巴雷特又慷慨陳詞：凡是政策和價值判斷， 都應該由民選部門 （即立法，行政）負責，沒有司法置喙的餘地。如上所說，通常保守的法律人士對法律人應該的角色定位，最爲津津樂道的主張是：法律人士， 尤其是適法之人，應 （如果可能）確守法律的文字 ，歌頌以 「消極」 「不作爲」的美德，解釋和適用法律。以爲這樣才是想像中的法官執法 （而非 「製法」）應有的態度。
「作爲」和「不作爲」當然是法律人士朗朗上口的（尤其是在刑法和侵權行爲）一對基本法律概念。觀念受到群體文化塑造的法律人士，於是理所當然地適用到分析決策和法律解釋的場合。事實上，沒有比這種誤用未經大腦，人云亦云的觀念更爲危險荒謬的例子。「作爲」或「不作爲」是指物理或生理的行動，不能囫圇吞棗地濫用到人的意識或精神活動，像是法律解釋的決策過程。決策的「作爲」及「不作爲」都是決策的「作爲」，其不同只在於效果有別。法律決策的「作爲」試圖處理或改變現狀，或至少是提出解決問題的方案；「不作爲」試圖維持現狀，法律解釋的「不作爲」，基本上也是意志或精神活動的一種「作爲」。我們應該拒絕這積非成是的無聊分類，洞悉其深陷法律人士保守角色定位的作用和危害。
所謂法官不應有政策和價值判斷，也是完全無法成立的陳腔濫調。首先，如上所述，無論法院傾向維持現狀或有所變革，都是政策和價值的選擇。其次，這種類似十七八世紀「法官只是法律的傳聲筒」，最多只做傳遞和事實判斷的迷信，早就很少人相信。現代的許多哲學家（例如現象學鼻祖胡塞爾，哈佛的普特南）也都指出：價值/事實判斷這種二分，只是人為觀念區分的武斷。人不過是在觀念上做事實上不存在的抽象劃分。沒有一個所謂價值判斷不是基於事實判斷；沒有一個所謂純粹事實的判斷，不附隨一個所謂價值判斷。例如，墮胎非法必定基於也許認為墮胎是殺人的殘酷行為的事實判斷；而墮胎是殘酷的這種所謂事實的陳述，總是附隨不許墮胎的價值判斷。所以，所謂法院不該做價值判斷，只是觀念上習慣強為區分，事實上不存在，也不可能。
台灣人看美國大選像是看戲：川普及其一夥呆子幾乎把美國人過去視以為傲的民主體制和價值，玩弄殆盡。不過，好壞不論，也許美國堅固的基本價值，或許還能再一次戰勝川普現象這種歷史的偶然。但是，娛樂之餘，或許也有某些教育意義：台灣的法界有很多人開口閉口就說美國最高法院如何如何， 好像他們所說的都是 「聖諭」（受例如德國教育的也一樣，總是德國學說判例如何如何）。仔細分析巴雷特的發言，這些人的見解和智慧不僅沒有比我們高超，有時甚至更差。這些人常常不知道他們信誓旦旦，奉為鐵則的一些觀念，像是法官必須而且可能發現法律文字客觀正確的意思；法官有辦法變成機器人， 不受價值判斷的影響；少數服從多數就是民主 （或民主的唯一形式）等等，只不過是日夜復誦， 積非成是的老生常談。我們分析台灣的事， 要從台灣的脈絡著手，不要盲目從他們 （有時不甚精彩）的理論出發。
＊作者為律師/教授
