1997 年，香港在北京承諾實行「一國兩制」 下，回歸中國。 由於北京和香港對「一國兩制」 如何實施沒有實際經驗，對國外的例子也不甚了然，究竟如何落實「兩制」 的所謂高度自治，完全只有摸石子過河，且戰且走。這幾年來，「一國兩制」的實踐，過程曲折，有亮麗，也有暗淡。最近人大要通過港版國安法，我不想評論各別法條的優劣或妥適，而在指出整個趨勢看起來像是一國兩制精神的倒退。
香港基本法的序言一開頭就言明：是根據中華人民共和國憲法，由全國人大制定。其第2條又規定：全國人大「授權香港特別行政區『依照基本法』實行高度自治。」所以，香港高度自治的權力，源自憲法及人大的立法授權。這點不應該有什麽太大的爭議。但是，這不能代表北京及全國人大可以忽略基於憲法制定的基本法的基本架構及實質内涵。
基本法明示：關於立法權的歸屬及劃分，香港特區「享有立法權」。 只是，香港特區的「立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。」（第17條）。人大常委會在「徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後」，如認爲特區制定的法律不符合基本法 「關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不做修改。」 （第17條1項2款）。所以，基本法下，即使是涉及中央管理的事務及特區關係，香港與中央基本的立法機制是：香港立法，向人大「報備」，人大有權拒絕而「發回」。
關於司法，基本法規定：「香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。」（第19條1項）所以，在保留香港大部分行之有年的普通法效力等措施下，香港的司法權及審判權具有高度的獨立性。
從香港的司法自治説起
在前引第19條的基本規定之下，第158條前段又規定：本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍内的條款自行解釋。香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條例進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決…應由…終審法院請常務委員會對有關條款作出解釋…。
必須特別注意的是解釋權固然屬於全國人大，人大授權香港法院「自行解釋」，只是在涉及「中央事務」或「特區關係」影響具體判決時，必須提請人大常委會解釋。
基本法的蓋括規定雖然如此，無論行政權，立法權，或司法權如何在「兩制」 下落實，當然一開始就是問題。本文所要論及的立法權，政治性較高，過程較緩。基本法第68條也只做了議員最終由普選產生的承諾，矛盾沒有立即呈現。 但是法律爭議天天發生，終於在1999年 有關香港居留權爭議的「吳嘉玲」 一案，終審法院作出香港法院有權「審查全國人大及其常委會的立法行爲是否符合基本法，並有權宣佈有關行爲因抵觸基本法而無效」 的決定，引起北京及許多大陸學界激烈反彈（「荒謬」「明顯錯誤」等)。 於是終審法院應香港特區政府的請求，做出補充解釋表示 ：（1）香港法院的基本法解釋權是人大根據基本法第158條•授予；（2）人大依此條對基本法的解釋對香港法院有拘束力 （3）香港終審法院 1999年1月29日在吳嘉玲案的判決沒有質疑人大及其常委會「根據基本法條文」及「程序」行使的任何權力。 也許很多人以爲在這番「澄清」 之下，終審法院對原來主張有審查權的立場做了修正 ，其實不然。又許多評論認爲此種事後解釋的做法如果不是不當，至少是罕見。 罕見也許，不當未必。法國憲法委員會，或加拿大法院的都有類似的例子。
人大與香港法院對司法自治分際的妥協
如果仔細看終審法院的3點主要補充解釋，法院沒有質疑人大常委會「根據基本法第158條的權力」，這是同義反復，理所當然。意思是：人大常委會沒有根據基本法行使權力時，終審法院依其「吳嘉玲」 案的判決，在司法審判時仍然有其審查權。至少這是邏輯上合理的結論。所以，終審法院其實是在强大壓力下，極其高明地維護了其本身的獨立和尊嚴 。
但在同年其後的劉港榕一案，法院認爲： 即使是本于主動做出的解釋，人大常委會解釋基本法對香港法院都有拘束的效力。這個不細分158條裏的各種不同授權的籠統疏鬆解釋，在文義和邏輯上都説不過去。 在一國兩制及「共存」 的精神下檢驗，似乎也不理想。
我的理由至少有下列三點：1. 人大常委會固然有解釋基本法的明示權力，基本法適用及遵守的的對象包括人大常委會本身 。 就是由於制法機關必須遵守本身制定的法律，如果常委會對權力設立一定的限制，它本身也必須遵守。仔細分析，基本法第158條1款2 項的授權有三種：有關特區事務條款 （「自治範圍」）解釋的完全授權；其他條款解釋的保留授權； 及條款涉及中央特區「中央事務」及 「關係」領域的，並對判決有影響的條件授權。尤其是完全授權部分，人大不能在基本法另有修改以前，隨時做出指導性解釋。 否則，只像「我説了算」 的「凱迪裁判」 （qadi justice），授權形同具文。這種看法，在法理上全然不通 （下詳）。
2. 即使是「保留授權」和「條件授權」，程序是特區法院「自行解釋」，而由人大常委會保留不同解釋的權力及機制。沒有劉案判決文裏所謂隨時可以由常委會自動解釋的機制。
3. 最重要的是：從「共存」精神，減低衝突的角度及功能看，解釋權下放，才是治本之道。至少以特區内部事務這一塊，在現行 158條的文字及精神下，即使在一定有時會對香港終審法院特定解釋不會完全同意，人大常委會正確的做法，應該是以保持和維護香港法院最終解釋權的立場，不需保留隨時干預的主動解釋權，以消除不必要的衝突，發揮一國兩制的真正功效。
不過事實上，以人大常委會在「吳嘉玲」案後，做的相當嚴格和狹窄的解釋，和對終審法院「澄清」之後的沉默，以及到目前爲止極少的主動解釋，其理解一國兩制的精神及實踐，相當得體，遠遠超過一般單一國論學者主張中央擴權，和香港終審法院在劉港榕案，以我看來反而是畫蛇添足的擴張解釋。不過，以我的觀察，像當時人大這種相當克制的態度，似乎已經不再是當前大陸決策及輿論的主流。
香港立法權自治及基本法第23條的實踐及爭議
如上所述，基本法中給與香港高度的立法權，只由人大保留「報備」及「發回」的機制。不過，在此次國安法爭議裏，多了一個基本法第23條的因素。該條規定：特區「應自行立法禁止任何叛國，分裂國家，煽動叛亂，顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行爲。」並禁止外國的政治性組織的活動或聯係。我雖不認為任何政府在國安問題上必須因爲某種法律的規定而動彈不得，甚至坐以待斃。因此人大的港版國安法的立法行爲終究是國家一種自衛之道。只是，無論香港如何騷動，是否即構成對整個中國安全的威脅，必然是見仁見智的判斷問題。我看除了一些面子問題之外，似乎有點小題大作。
這樣子的法律規定引發的政府之間 （包括中央與地方）的權力分配問題的分歧和爭議，固然不必排除機關或單位的協調，必要時也可以訴諸司法機關的裁決。政府體制下無法解決，最終只有民主程序的民意判決。這樣的觀念在「我是中央，你是地方」 的單一國「基本教義派」 看來，如果不是匪夷所思，當然至少是非常不習慣。而這也是爲什麽香港法院認爲它有權力及義務在法律解釋中審查（即級別高於香港）的人大通過的法律，而國内大部分論者 （至少在情感上）以爲：以特區法院的地位，要來審查中央人大的法律是「大逆不道」 在觀念上的基本矛盾的根源。
隨時隨地可以回收或改變的授權，本質上不是授權，法律上根本無效
無論立法授權或司法授權的本質和分際，無論其細節如何不同，許多最近的實踐，最基本的是由於對法律授權錯誤的瞭解導致。法律授權是一種非常特殊的權力移轉形式。不是一般人想當然的：權力本來屬我，授權可以隨時撤銷，或國家治權本屬中央，中央自然有權收回或對香港的立法或司法的「不足」，隨時隨意予以改進或更正 （另一個常見的説話是「基本法是全國憲法授權，基本法也是人大常委會授權，中央有權改變等等，不一而足）。
法律上授權同時保留隨時絕對回收權力是無法成立的矛盾命題，因為這不是授權，也沒有授權 （「我百分之一百授權你決定，但決定必須得到我同意」，或「你可以隨便花我給你的一千塊錢，但是你必須隨時還我這一千塊」，是一句邏輯和法律上本身無法成立的悖論）。授權可以帶有不是完全否定授權的條件，例如以某個期間 （或事件）爲限，保留以後回收的權力。但保留隨時絕對撤銷授權的權力，等於沒有授權，因此不成授權，法律上根本無效。
同樣重要的是：有效授權同時拘束授權及被授權人，沒有只拘束被授權人的道理。授權人必須根據原來授權的條件解除或變更授權。當然，權力本屬授權人，不依條件撤銷授權在事實上使被授權人或第三人只能徒呼負負。 但這不影響已然已依授權所作的決定和授權人違法的事實。
我還必須明白指出：基本法第23條雖然課與香港特區在國安議題上有積極作爲的義務，這種義務沒有改變立法授權及立法自治的性質，也沒有造成授權的任何例外。如何落實積極義務的履行，是與立法授權不同層次的法律問題。
「進一步，退兩步」： 進一「國」，退兩「制」
從「一國兩制」的精神著眼，基本法第23條的設想依規定是相當得體。由於香港的特殊經驗，即使是國安問題，也很可能在觀念和實踐上與國内會有不同的理解。舉一個已經發生的焚燒國旗的例子。即使我們自己不一定贊同此種行爲，但是這種國内認爲大逆不道或至少是下流的行爲，卻也有人可以認爲是言論自由的表現。第23條至少留給特區一個先行審議的機會和空間。
再者，對立法精神及立法實質分治的分岐，不能孤立地以爲這是政治性的權力分配問題。香港可是法治行之有年的地方，即使是政治性質濃厚的爭議，法律程序的介入必不難想象。假定有人認爲人大通過的國安法違反憲法及香港基本法對一國兩制的精神，規定，和立法程序，因而提起訴訟。香港法院如何審查，審查的過程和結果對香港的司法自治及法院終審權的解釋及落實，究竟會有什麽結果或變化，將是極爲敏感和複雜的問題。
所以我認爲：像促成香港特區履行國安立法責任的問題政治解決是上策，司法解決雖不習慣仍不失是爲中策，由中央越俎代庖則是爲下策。由人大略過特區立法審議這種做法，政策上說是不智，法律上說是不通，情感上說則為不堪。
列寧曾經批評一些「革命同志」 不務實和幼稚冒進的主張和做法，稱之爲：「進一步，退兩步」。看起來現在在中國大陸真正懂 （沒説贊成）列寧的很少了。看起來真正瞭解或願意瞭解「一國兩制」 的精神和内涵的決策者似乎也不多見。套用列寧的批評，在香港强行中央版的國安法，豈非進「一國」，退「兩制」。香港彈丸之地，也許無可奈何；但這對台灣是（或想要起）一種什麽啓示呢？
＊作者是哈佛大學法學博士，律師，前法學教授，曾任陸委會諮詢委員
