更為離譜的情況是，法院會告知當事人，其所未給予原告調查證據之文書或人證，將不作為其裁判上判斷之依據。這真是見鬼了，對於當事人所爭執的「關鍵爭點」，法官竟然可以可以不給其調查證據，且不列入裁判書之爭點項目，通篇裁判書都當成當事人所主張的「關鍵爭點」不存在。只片面單方就被告機關所陳述的理由給予「照單全收」。這種情況的所謂「判斷餘地」之司法審查標準，可謂已然完全剝奪了人民的訴訟權。法官的「心證」難道不知道這是離譜不合理的審判行為嗎？只因為實務界慣行的「判例法」讓其有可以依憑其「自由心證」來操弄審判結果的空間。
筆者認為，合理的立法例設計應該是要區分一體適用型的判斷餘地類型，以及各別適用型的判斷餘地情況（筆者謂之「層級化密度審查」理論）。前者可以如現行作法只先做適法性審查，除非當事人能舉證出其有例外法院可介入審查之情況，司法才有介入審查之必要。後者則因避免各別判斷之機關或個人可能有挾怨報復，或者個人可能受上級權勢影響之情況，其對於所謂「不確定法律概念」之裁量或判斷，應負具體舉證責任，而非只要抽象主觀的陳述其所考核對象「不適任」，司法就照單全收，這在某種特殊情況下（例如類似扮演「吹哨者」之不當連結情況）是極為容易成為被機關惡整，乃至霸凌的受害者。此理論之關鍵即在於將舉證責任做適度的分配，在個別差異化的判斷餘地情況，應將舉證責任歸由考核機關負責，就其認為所謂不適任者之情況，要做具體的舉證責任，而非只是如現況主觀抽象的指摘即可。
至於法院審查過程，為何背後會有這種不合理的「心證」產生，當然會留給當事人許多想像的空間，進而對於司法有著極大的民怨與不信任。而這種現象的產生，歸根究柢，根本原因都是國人誤解了審判獨立之真義乃在「事前獨立」，而非「事後獨立」。在制度設計上缺少了對於法官在裁判書類上事後有效的監督制衡機制所致。如此一來，司法殿堂上「自由心證」的幽靈當然可以存在於極少數別有用心者內心，於法律存有漏洞的模糊空間中，隨其己意，自由自在地飄浮移動。
（按：刑法124枉法裁判形同虛設；法律有關自由心證之規定也只是教示條款，聊備一格。此外，歐美先進國家之司法體制，其實也都隱含事後監督的制度設計，例如部分國家的法官乃經由選舉產生，以及陪審制或參審制等人民參與審判的司法民主制度設計。前述之事後監督機制之設計，在台灣基本上均是付之闕如的）。
＊作者為E-政策網 創辦人
