剴剴案於5月13日一審宣判，國民法官參與了審理，二保母各被判無期徒刑及18年有期徒刑。由於剴剴在寄養期間遭受長期的非人虐待，引發了台灣社會的強烈反響，超過13萬人參與連署要求加重虐童罪刑罰至死刑。即使一審國民法官對主犯的判決刑度已達法定刑上限，社會仍有不平之聲。從剴剴案的爆發到如今的一審判決，過程中浮現出三個重大的司改相關問題，不容忽視。
一、「成年人妨害自由虐童致死」，在法律上可能轉換認定為殺人罪？
犯罪是否構成、構成何罪、罪責程度，均與被告的主觀意思息息相關，以殺人的犯意導致他人死亡，成立的是殺人罪，以傷害的犯意犯罪導致他人死亡，只能成立傷害致死罪。如果行為人是殺人犯意，手段用的是凌虐，那很可能就是死刑；但如果行為人只是凌虐犯意，不小心讓人死了，就不能認定是殺人罪。
剴剴案的關鍵點正在於此，幼童沒有任何反抗能力且身體脆弱，一般情況下，任何人都應該認知，在具有管教權人手上受長期凌虐，具高度風險導致死亡，如果行為人還明知故犯，長期凌虐，卻辯稱自己沒有殺人犯意，實在很難令人信服。
主觀犯意的轉換，在刑法中有不少「前例」，例如：刑法第 329 條：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」，將竊盜犯意轉換為強盜；又或者舊刑法221條第2項：「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論」，將姦淫犯意轉換為強姦。保護幼童的生命法益，嚇阻對幼童有控制權者，可任意置他們於死地，我們有必要立法：有保護教養義務之成年人，包括父母或同住者，若習慣性凌虐受其控制下的幼童，如果致死，「以殺人論」，法理上應屬平衡。
二、增訂「不得假釋的無期徒刑」刻不容緩
另一個剴剴案的後續爭議是「無期徒刑」的假釋問題。在社會大眾的眼中，兩保母惡性重大，罪刑相當因此處以「無期徒刑」，應該名符其實，不能玩假的。一審判決雖然適用了法律允許的最重刑，但是現行的無期徒刑，服刑滿25年即可申請假釋，本質上就是有期徒刑，喪失「無期」的本意。
「終身監禁不得假釋」的制度在國外行之有年，例如美國部分州、匈牙利，這樣的制度可以有效地隔離罪犯，避免死刑爭議。從立法的層面來看，對於無期徒刑的假釋，可以視犯罪嚴重程度加以分級，最嚴重者終身監禁不得假釋，罪行較輕的可以視情況將假釋期限設定為25-40年等。但無論如何，在憲判8對死刑增加諸多嚴格要件，導致判決死刑難度激增的情況下，對於嚴重罪行，確實需要儘速增訂「不得假釋的無期徒刑」。
三、國民法官認定的事實應受最大尊重，不容任意推翻
國民法官制度的主要目的在避免司法與民眾法感情脫節，國民法官判決的案件，上訴審的職業法官有義務予以最大的尊重。如果上訴審法院可以輕易推翻國民法官認定的事實及刑度，國民法官制度將淪為妝點司法的塗脂抹粉，喪失制度存在的意義。
儘管國民法官法第91條規定「上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限」，第92條規定「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原審判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷。但關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷」。但近期馬來西亞女大生命案，僅管下級法院，包括一審國民法官和二審審判庭全體法官，都一致決認為被告應判死刑，最高法院仍以「非計畫殺人」、「有教化可能」、「罪名調整」等方式撤銷發回。國民法官審判的剴剴案，如果最高法院以類似馬來西亞女大生命案的相同理由撤銷國民法官的判決，則行國民法官審判，不就成了為司法轉移當下社會壓力的虛晃一招，反正最高法院才真正見真章？
我們主張國民法庭所認定之事實，無論是犯罪事實或量刑事實，必須受到最大的尊重，不容上訴審干涉其認定核心事項。因此，上級審法院尊重國民法官關於事實認定之原則，司法院應儘速以訴訟規則之方式加以落實，必要時立法院應修法進行更明確的規範。
＊作者高思博為國家政策研究基金會內政法制組召集人、世新大學法律學系客座教授；呂啟元為國家政策研究基金會內政法制組副研究員 （相關報導： 劉彩萱「另涉虐童案」審理中！剴剴案判刑 疑聯手妹狠虐2童犯行曝 ｜ 更多文章 ）
