誰卡了離岸風電投資的羅生門
離岸風電彰化6案能否適用107年度5.8498元的躉購費率，在元旦假期前後引起國內外媒體激烈討論。在108年1月2日中午經濟部能源局將業者的補件送出，於下午二點多送達彰化縣政府，而彰化縣政府經濟暨綠能發展處代理處長劉玉平對外表示，收到公文後還需要時間審批，已來不及回覆，意即能源局無法在當天下班前發出籌設許可。
彰化縣政府儼然成為替兩千三百萬同胞省下數千億的英雄！但同時，另外也有諸多投書，極力譴責彰化縣政府。大家想必也相當納悶，幾年下來離岸風電的推動，一直是由經濟部一馬當先，為何有功時攬一切勛榮於一身，官員升遷、轉職無往不利；然而每當有過，卻是將太極拳使得行雲流水，將一切責任推得一乾二淨給剛上任的縣長扛？
過去二年間，本專欄一再指出經濟部在離岸風電推廣上，違法亂紀、肆意濫權，鮮少受到執政當局的回應，然而，為何在年關將至，經濟部卻突然打起依法行政的大旗？將焦點放在一個微不起眼的審查程序呢？
到底卡住數千億風電投資，到底是經濟部？還是彰化縣呢？大家的感覺，好像兩方各有道理，那到底是哪一邊比較有道理呢？
能源局長義正辭嚴爰引「發電業申請設置審查及作業流程」
108年1月2日上午，經濟部能源局林全能能源局長特別談到，不是能源局故意卡關，並拿出一個絕大部分民眾都不會注意到的行政內規「發電業申請設置審查及作業流程」。並特別標記出紅圈與藍圈的不同程序階段。（綠色標記是本文自行增加）林局長表示，依目前流程，彰化縣政府必須在「函請委員及相關單位複審」此一流程，回覆無意見，始得發給籌設許可。即便在上週五1月4日遭到彰化縣政府王惠美縣長親自表示反彈，經濟部仍始終如一地喊冤，堅持：「核發複審同意函才算數」並認為其作法乃依據「電業登記規則及發電業申請設置審查及作業流程」。
想必大家看了林局長出示的圖，自然而然，會被他強調及highlight的兩個圈吸引，並產生一種既然是政府當局提供的資料，自然合法的錯覺。而經濟部這樣的看法，其實犯下了致命的錯誤。
名不正，則言不順
對於非法律人來說，甚至很多法律人來說，聽到了一個規定，叫做：「OOO作業流程」，可能都沒什麼特別的感覺。這樣的作業流程，不是就是一般行政規則內規，政府不是也常有很多「XXX作業要點」嗎？只差二個字，差這麼多嗎？
答案是：差很多。政府法規不是高興你怎麼命名就怎麼命名，中央法規標準法第三條，就給了一個命名清單（「規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」）。而目前經濟部引用的規定竟然叫做「作業流程」，這也意外地讓本文挖出更大的法制問題！
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該規定並未踐行行政程序法行政規則所需之程序
接著筆者反覆再三地，閱讀這一個流程，發現這一個文件，下一個問題是，我找不到任何他發佈的日期資訊，用google找來找去，就只有二個能源局網站，放了這樣的資訊。（其他資訊，都是近期涉及離岸風電的新聞）
也因為這樣的發現，讓筆者進一步在我國國內相關法律資料庫，包括民間的「法源」及官方的「全國法規資料庫」，找尋系爭流程的資訊。想當然爾，又是沒有。這到底是一個怎麼樣暗黑的規定阿？不會是像孫悟空般，從石頭繃出來的吧？
那這種規定，若要變成有拘束相關行政單位拘束力的行政規則，必須要符合什麼樣的規定呢？依現行行政程序法，唯有具備行政程序法應有的相關下達程序，始發生對相關機關的拘束效力。
而什麼叫做這裡的下達呢？必須要透過「下達函稿 」為之。而經濟部（沒錯，就是能源局所隸屬的部會）法規會，也特別有一個網站，針對各種行政規則的制訂需要遵守的法制作業程序與函稿，做了詳細的說明，給各下級機關參考。
那違反的效果是什麼呢？依據行政程序法，就是不發生「拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」。也就說是，經濟部可以不用被拘束，下級機關（能源局），也不用被拘束。更不用說，其他十四個涉及的中央部會，及彰化縣政府，自然也不受到拘束。所以在這裡，對於系爭流程所設計之「所有委員＋中央十五個單位＋縣政府之複審同意函」的額外程序，其他機關是可以不用遵守的。亦即，若經濟部要求環保署或其他單位，再提供一次審查同意函，環保署依法（行政程序法）是可以拒絕提供的。
一切必須回歸有法律授權的電業登記規則
但這樣程序卡在這裡，怎麼辦？要怎麼辦繼續下去呢？其實就是回歸有依據行政程序法完成制訂程序的法規命令《電業登記規則》為之。
回到最初，各單位與縣政府之所以需要提供相關的許可同意文件，是依據《電業登記規則》的規定，並非因為一份沒有法律上拘束力的「發電業申請設置審查及作業流程」。
我們回過來頭看電業登記規則的規定，他也只有說到申請者必須檢具地方政府同意函及相關部會之同意函或證明文件而已（參見電業登記規則第三條）而並沒有說，要有麻煩其他部會第二次審查的複審程序。這也就是說，相關單位與地方政府只要給一次就可以了，那一次，就是有法律效力了！這也不是法院，必須採取二級二審制！原本就應該是一次定江山！
複審程序將造成永無寧日
而這樣的作法，也比較符合通常法規範的常態。依據電業登記規則，開發商在申請時，需檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函；地方政府也只要在此時，提供同意函即可。這也是彰化縣政府近期一直堅持九月時魏前縣長已經發了，故無需同意函可再發。
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能源局為了自圓其說，賦予彰化縣政府九月份做成的同意，一個前所未見的「原則性同意」效力！其故意不標示本文標記「綠色圈」內的內容，背後實另有所圖。在綠色圈內，明確寫到「鄉（鎮、市）營或民營發電業應檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函。」若能源局認為此一「原則性同意」，並沒有法律效力，即沒有啟動審查程序的餘地。難道林局長所稱「原則性同意」的意思，是要表達「縣政府有一點同意，又不是那麼完全同意」？莫非也因為這樣的一個奇特現象，才需要再經過複審同意，以「補足」讓其產生完整法律效果？
若照能源局這樣的操作，區區「函請委員及相關單位複審」程序，可謂法力無邊啊！試想，若環保署單以機關名義作出一個「意見表示」，表達該機關對白海豚保護有疑慮，即可推翻或改變由專家、官員共同組成的環評委員會所做成具有法律效力的環評審查結論？又如：相關政府部會可否突然基於機關自己業務考量，發函反對，在不撤銷之前同意的狀況下，另行否定機關自己先為的決議？這樣是否將造成行政申請程序，將永無完備之日？
雙重標準：更具爭議的同意函，都認了～何苦為難地方政府？
在上圖綠色標記的虛線方框內，規定籌設許可程序必備的申請文件，若從整體觀察，地方政府的同意函，是爭議最小的。反正此一文件的性質，向來就是地方政府同意即可，至於是基於何種原因做成同意決定，向來不曾過問。就算是極具爭議的環保疑慮，地方政府首長大多一肩挑起，做成同意。但在此次彰化縣的案例中，卻異常地考慮並展現對於新任縣長尊重，並表達對於未來計畫落實後影響的擔憂。若是如此，雲林縣以及苗栗縣已經完成的案例，是否也應該比照重新詢問新任縣長的看法？重新決策？
其他更有爭議的文件，經濟部不也都承認他的效力了，如十二月相當爭議的根本有效性有疑問的「有條件」漁業主管機關同意證明文件。又如：向來也是有條件通過的環評許可。而以經濟部自己負責的「風力發電離岸系統設置同意證明文件」，也不是全然沒有爭議，明明這一個文件的依據的行政規則，都已經被監察院糾正，甚至也並未完成相關產業關連性的審查，何以可以發放？
中央部會（包括經濟部自己）的同意文件，幾乎都是有條件同意，甚至可能是無效，經濟部都睜一隻眼閉一隻眼。今天遇到地方政府同意函，卻異常地尊重，甚至爰引一個毫無拘束力的內規，來「強迫地」施加自己的尊重。這到底是尊重地方自治，還是戕害地方自治呢？
根本沒有羅生門：能源局錯誤甚為明顯
面對能源局與彰化縣政府相互推諉的窘境，有媒體形容如同「6千億風場卡關羅生門」。但本文分析，即發現實際上根本沒有羅生門的問題。如同彰化縣政府的近期一貫的回應，同意函早已在去年發放，現已無同意函可發，請能源局本於自身職權依法處理。從法律觀點看來，實乃正確的見解。蓋彰化縣政府的確在去年已經依據電業登記規則，發放了同意函。
難以想像，能源局竟然拿了一個未依行政程序法相關程序制訂，無法律上拘束力的流程，自行創設了「第一次原則性同意函」，需再經「第二次地方政府複審同意函」的詭異操作，來要求地方政府必須配合。
問題其實並不是出在彰化縣政府，而是出在現在存在一堆效力有問題的籌設許可應備文件。能源局是要持續鴕鳥心態，讓違法問題越滾越大，還是及早回頭呢？
筆者這幾年一再提醒政府各種違法亂紀的行為都不受到重視，經濟部違法亂紀已經可以說是常態。拚業績、搶功時就可以罔顧法律，肆意濫權；今天卻一旦遇到要卸責，就打起尊重法規的大旗。讓無拘束力的內規都讓他發揮至高無上的法律效力，豈不怪哉。
