德國煽惑犯罪之規定，係因納粹之歷史因素，我國並無此歷史因素，德國既已限縮在準用教唆犯之規定從輕處理，我國何以不能、不為？
德國刑法典煽惑犯罪之規定，係有其歷史因素，為其他各國所無，較接近者，僅為前俄羅斯刑法第205條「公開號召實施恐怖主義活動或當眾為恐怖主義進行辯解」、第207條「故意舉報虛假的恐怖主義活動」等規定，與德國有接近之歷史背景，其餘立法先進國家，如日本，均無上開規定。論者有謂，德國刑法典上開立法意旨，係在避免納粹主義再度盛行，畢竟德國戰後有相當多關於納粹之檢討，係該國難以承受之痛，是以有上開規定，其來有自。我國並無恐怖主義或納粹言論，即使有恐怖主義之美國，亦無相關規定，我國又何需特別制定煽惑犯罪之規定？因此本文認為，於刑法第153條尚未廢除或宣告違憲前，所為適用應為適當之限縮，以儘求符合憲法保障言論自由、參政權之意旨，不失為一可行之方向。
告訴乃論之罪，其告訴與否，為「訴追條件」之一，若得為告訴之人未提起告訴，或提起告訴嗣後撤回者，為欠缺訴追條件，檢察官應為不起訴處分，不得提起公訴，即便已提起公訴，法院應為不受理判決，或於提起公訴後，於法院判決前撤回者，仍應為不受理判決。這是目前實務上一貫之作法，並無爭議存在。本案被告黃國昌被訴觸犯刑法第153條煽惑犯罪，惟本罪並無其他立法例，唯一者係德國刑法典，然我國繼受德國刑法典時，卻欠缺煽惑犯罪應準用教唆犯之規定之明文，因此產生適用上之問題。又自煽惑犯罪之保護法益觀之，本罪並無單獨成立一個犯罪類型加以保護之必要性，於所煽惑之犯罪係告訴乃論之罪，且欠缺訴訟條件之情形尤然。
被煽感之罪已欠缺訴訟條件，則為煽惑行為之人，亦欠缺單獨成罪以保護社會規範秩序之必要性，應為犯罪之行為不罰之判決
筆者認為，法院適用刑法第153條第1項上，仍應嚴守罪刑明確及刑法謙抑原則，值此告訴人未據告訴，欠缺訴追條件之情形，被煽感之侵入建築物罪已欠缺訴訟條件，則為煽惑行為之人，亦欠缺單獨成罪以保護社會規範秩序之必要性，應為犯罪之行為不罰之判決，以免冤抑。
＊作者為律師、前特偵組檢察官、318學運黃國昌之選任辯護人
