德國煽惑犯罪原則上準用教唆犯之規定，亦即其處罰從屬於被煽惑之犯罪，不會獨立成罪
德國刑法典規定與我國刑法規定，乍看之下相同，細究之下，其實有重大不同。德國刑法典第111條第1項係規定公然煽惑犯罪準用同法第26條教唆犯（Anstiftung）之規定，而德國刑法典第26條教唆犯之規定為：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，與正犯相同。」，德國刑法之教唆犯與我國刑法第29條教唆犯之規定完全相同。因此，德國刑法典規定可知，德國煽惑犯罪，原則上係準用教唆犯之規定處罰，也就是教唆犯所教唆之罪有處罰之規定時，煽惑犯即會有處罰；被煽惑者若僅實行犯罪，尚在未遂階段，未達既遂程度，而法有處罰未遂時，煽惑犯本身仍可罰，若法無處罰未遂之規定時，被煽惑者既不罰，煽惑者因準用教唆犯之規定，亦同樣不罰。
318學運若發生在德國，檢察官應為不起訴處分，法院應為不受理判決
因此，318學運如果發生在德國，在德國刑法典下，黃國昌等人煽惑之犯罪為「侵入建築物（立法院）罪」，因侵入建築物罪為告訴乃論之罪，若立法院未提出告訴，即欠缺「訴訟條件」，檢察官即應為不起訴處分，法院應為不受理判決。而本案黃國昌等人所煽惑之罪，立法院長既未提出告訴，被煽惑之人（指實際衝入立法院之群眾）即應為不起訴處分或不受理判決，依德國刑法典之規定，煽惑者既不能較被煽惑者之罪為重，發生被煽惑者應為不起訴處分、不受理判決之情形，則煽惑犯亦應同為不受理判決。
我國煽惑犯罪若欠缺需單獨保護之法益，適用上應作限縮解釋
德國立法例上或可以作此解釋，但是反觀我國，我國刑法因無煽惑犯準用教唆犯之規定，是否因此即不能與德國刑法典作相同之解釋？本文以為未必不能作同一解。蓋，煽惑犯罪本身其實欠缺可獨立保護之法益，於本案既然無故侵入建築物已有法律處罰規定（刑法第306條第1項），何以需要於正犯、共犯、教唆犯、幫助犯之外，另外創設一個煽惑犯罪的類型？此類型有無單獨加以保護之必要性？再者，有人說煽惑犯罪之規定，是為了保護公共秩序，但是公共秩序其實並無實質內涵，刑法或其他法令的存在本來就會建立一定的社會秩序，沒有必要重複以另一獨立的煽惑犯罪來建立社會秩序，又如果若將公共秩序理解為公共安全感，將使刑法之保護對象淪為非理性的集體情緒，錯失法實現社會共同生活的原初功能，亦非應為保護之法益。亦有人說，規範效力可信賴性，可作為煽惑犯罪之保護法益，將煽惑犯罪規定可視為防止被煽惑之罪發生之前置、預防規定（以上參見周漾沂教授者，論煽惑他人犯罪或違背法令之處罰理由，頁381以下，台大法學論37(4), 2008），筆者或可贊同，但是於本案之特殊情形，若被煽惑之罪即已欠缺訴訟條件（立法院並未提出告訴），則煽惑罪之保護法益，即失所附麗，而無從存在，無再為處罰之必要。所以刑法第153條煽惑犯罪，在本案之情形，已無特別加以保護之必要，既無需保護之法益，即無獨立成罪之必要。
