蘋果日報21日刊載：「拿清朝刑律辦318學運 網友驚呼這那招？」、「台北地院目前審理318學運，承審法官將《刑法》153條煽惑他人犯罪列為重要爭點，近日有被起訴的大學生在收到台北地檢檢察官的補充理由書意見時，驚呼：「怎麼一個堂堂的中華民國檢察官，會引用前朝《欽定大清刑律》來辦太陽花學運！」等等，網友等群起攻之，有人說：「太誇張惹！中國黨檢查官竟然用前清《欽定大清刑律》來辦318學運，原來我們被騙了104年了，孫文根本還沒推翻滿清成功」，有人說：「馬的撿茶官，不但搬出大清刑律法辦318學運，並恐嚇最重為死刑」、「何不乾脆戒嚴，回到大清帝國」等等，蘋果日報及網友相關引述、論述，均有刻意曲解及誤會，媒體應有所自制，不應隨民眾一起起舞，煽動不安之情緒。
檢察官是在作立法之歷史解釋，係正常法律解釋方法，無需大驚小怪
依據北檢檢察官7月13日所提之補充理由書之內容觀察，檢察官係嘗試從刑法153條煽惑他人犯罪之立法源頭，包含大清刑律及德國刑法典二者，去解析該條適用之問題，目的在駁斥外界質疑該條恐有違憲疑慮，有其可取之處。蓋此種立法歷史解釋，是一般法律解釋常用之方法，並無何特別之處。網友所作反應，有些是故意曲解，有些是大驚小怪，出於對法律認知之欠缺，雖均有其源故。惟媒體故意隨之起舞，若非惡意為之，否則即為同樣無知。
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從德國刑法典作探討
刑法第153條第1款為黃國昌等人被起訴之主要法條，條文規定為：「以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：一、煽惑他人犯罪者。…」 該條規定，過去司法實務上最常出現者，係煽惑民眾簽賭大家樂、六合彩，更早之前則係用在煽惑共產主義等，實務上並未出現與318學運相關，與言論自由、參政自由相關之侵入建築物罪或群眾運動相關之判決及解釋。因此，於發生本案情形，既無前例可以適用，檢察官即需從立法之歷史源由及外國立法例來作嘗試作探討。目前學界均認為上開規定之立法例，應係沿襲自德國刑法典（StGB）第111條煽惑犯罪之規定，至於與我國刑法立法例相較之日本刑法，則完全無此規定。現行德國刑法典第111條公然煽惑犯罪（Öffentliche Aufforderung zu Straftaten）規定之原文為：「(1)Wer öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) zu einer rechtswidrigen Tat auffordert, wird wie ein Anstifter (§ 26) bestraft.」；「(2)Bleibt die Aufforderung ohne Erfolg, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Die Strafe darf nicht schwerer sein als die, die für den Fall angedroht ist, daß die Aufforderung Erfolg hat (Absatz 1); § 49 Abs. 1 Nr. 2 ist anzuwenden.」 中文為：「德國刑法典第111條公然煽惑犯罪」、「公然在集會中或散布文字，煽惑他人為違法行為者，以教唆犯（參照第26條）論。」、「所煽惑之罪未達既遂程度者，處有期徒刑5年以下或罰金，但不得重於所煽惑之罪既遂之處罰，並得依第49條規定，減輕其刑。」
德國煽惑犯罪原則上準用教唆犯之規定，亦即其處罰從屬於被煽惑之犯罪，不會獨立成罪
德國刑法典規定與我國刑法規定，乍看之下相同，細究之下，其實有重大不同。德國刑法典第111條第1項係規定公然煽惑犯罪準用同法第26條教唆犯（Anstiftung）之規定，而德國刑法典第26條教唆犯之規定為：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，與正犯相同。」，德國刑法之教唆犯與我國刑法第29條教唆犯之規定完全相同。因此，德國刑法典規定可知，德國煽惑犯罪，原則上係準用教唆犯之規定處罰，也就是教唆犯所教唆之罪有處罰之規定時，煽惑犯即會有處罰；被煽惑者若僅實行犯罪，尚在未遂階段，未達既遂程度，而法有處罰未遂時，煽惑犯本身仍可罰，若法無處罰未遂之規定時，被煽惑者既不罰，煽惑者因準用教唆犯之規定，亦同樣不罰。
318學運若發生在德國，檢察官應為不起訴處分，法院應為不受理判決
因此，318學運如果發生在德國，在德國刑法典下，黃國昌等人煽惑之犯罪為「侵入建築物（立法院）罪」，因侵入建築物罪為告訴乃論之罪，若立法院未提出告訴，即欠缺「訴訟條件」，檢察官即應為不起訴處分，法院應為不受理判決。而本案黃國昌等人所煽惑之罪，立法院長既未提出告訴，被煽惑之人（指實際衝入立法院之群眾）即應為不起訴處分或不受理判決，依德國刑法典之規定，煽惑者既不能較被煽惑者之罪為重，發生被煽惑者應為不起訴處分、不受理判決之情形，則煽惑犯亦應同為不受理判決。
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我國煽惑犯罪若欠缺需單獨保護之法益，適用上應作限縮解釋
德國立法例上或可以作此解釋，但是反觀我國，我國刑法因無煽惑犯準用教唆犯之規定，是否因此即不能與德國刑法典作相同之解釋？本文以為未必不能作同一解。蓋，煽惑犯罪本身其實欠缺可獨立保護之法益，於本案既然無故侵入建築物已有法律處罰規定（刑法第306條第1項），何以需要於正犯、共犯、教唆犯、幫助犯之外，另外創設一個煽惑犯罪的類型？此類型有無單獨加以保護之必要性？再者，有人說煽惑犯罪之規定，是為了保護公共秩序，但是公共秩序其實並無實質內涵，刑法或其他法令的存在本來就會建立一定的社會秩序，沒有必要重複以另一獨立的煽惑犯罪來建立社會秩序，又如果若將公共秩序理解為公共安全感，將使刑法之保護對象淪為非理性的集體情緒，錯失法實現社會共同生活的原初功能，亦非應為保護之法益。亦有人說，規範效力可信賴性，可作為煽惑犯罪之保護法益，將煽惑犯罪規定可視為防止被煽惑之罪發生之前置、預防規定（以上參見周漾沂教授者，論煽惑他人犯罪或違背法令之處罰理由，頁381以下，台大法學論37(4), 2008），筆者或可贊同，但是於本案之特殊情形，若被煽惑之罪即已欠缺訴訟條件（立法院並未提出告訴），則煽惑罪之保護法益，即失所附麗，而無從存在，無再為處罰之必要。所以刑法第153條煽惑犯罪，在本案之情形，已無特別加以保護之必要，既無需保護之法益，即無獨立成罪之必要。
德國煽惑犯罪之規定，係因納粹之歷史因素，我國並無此歷史因素，德國既已限縮在準用教唆犯之規定從輕處理，我國何以不能、不為？
德國刑法典煽惑犯罪之規定，係有其歷史因素，為其他各國所無，較接近者，僅為前俄羅斯刑法第205條「公開號召實施恐怖主義活動或當眾為恐怖主義進行辯解」、第207條「故意舉報虛假的恐怖主義活動」等規定，與德國有接近之歷史背景，其餘立法先進國家，如日本，均無上開規定。論者有謂，德國刑法典上開立法意旨，係在避免納粹主義再度盛行，畢竟德國戰後有相當多關於納粹之檢討，係該國難以承受之痛，是以有上開規定，其來有自。我國並無恐怖主義或納粹言論，即使有恐怖主義之美國，亦無相關規定，我國又何需特別制定煽惑犯罪之規定？因此本文認為，於刑法第153條尚未廢除或宣告違憲前，所為適用應為適當之限縮，以儘求符合憲法保障言論自由、參政權之意旨，不失為一可行之方向。
告訴乃論之罪，其告訴與否，為「訴追條件」之一，若得為告訴之人未提起告訴，或提起告訴嗣後撤回者，為欠缺訴追條件，檢察官應為不起訴處分，不得提起公訴，即便已提起公訴，法院應為不受理判決，或於提起公訴後，於法院判決前撤回者，仍應為不受理判決。這是目前實務上一貫之作法，並無爭議存在。本案被告黃國昌被訴觸犯刑法第153條煽惑犯罪，惟本罪並無其他立法例，唯一者係德國刑法典，然我國繼受德國刑法典時，卻欠缺煽惑犯罪應準用教唆犯之規定之明文，因此產生適用上之問題。又自煽惑犯罪之保護法益觀之，本罪並無單獨成立一個犯罪類型加以保護之必要性，於所煽惑之犯罪係告訴乃論之罪，且欠缺訴訟條件之情形尤然。
被煽感之罪已欠缺訴訟條件，則為煽惑行為之人，亦欠缺單獨成罪以保護社會規範秩序之必要性，應為犯罪之行為不罰之判決
筆者認為，法院適用刑法第153條第1項上，仍應嚴守罪刑明確及刑法謙抑原則，值此告訴人未據告訴，欠缺訴追條件之情形，被煽感之侵入建築物罪已欠缺訴訟條件，則為煽惑行為之人，亦欠缺單獨成罪以保護社會規範秩序之必要性，應為犯罪之行為不罰之判決，以免冤抑。
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＊作者為律師、前特偵組檢察官、318學運黃國昌之選任辯護人
