歷經十餘年耕耘，據媒體報導，中華電信MOD用戶數在今年熱門運動賽事家溫下，截至今年9月底，用戶數已達191.1萬戶，今年底200萬戶之目標，有望提前達陣。據中華電信董事長鄭優所述，200萬用戶數為MOD能夠轉虧為盈的用戶門檻，堪稱一大里程碑。而依據NCC公布2018年6月份之統計資料，全國有線電視總訂戶數則為5,156,824戶，較去年同期約下降1.7%。
隨著網路影音之普及，近年家戶收視習慣亦出現改變，前述有線電視與MOD訂戶數之此消彼長，雖未必有直接關係，但因MOD跟系統業者所提供的服務有高度重疊性，MOD加入媒體市場之競逐，無疑給予有線電視系統業者一定程度競爭壓力，甚至因此衍生出頻道業者與有線電視系統業者間關於MOD的「潛規則」。
什麼是頻道、有線電視系統業者間的「潛規則」？
隨著MOD平台的發展，收視內容確實較以往更加多元。但無論新舊訂戶，或許都曾出現「○○頻道為什麼在MOD找不到？」或「○○頻道的○○節目，為什麼在MOD上看不到？」這樣的疑問甚至抱怨。為何頻道不上架MOD頻道、為何頻道明明已經上架MOD平台，但熱門節目卻被重播節目取代等問題，與頻道是否授權MOD平台及授權條件有關，但實際上似乎也不單純是授權與否或授權條件的問題，而可能是運行已久的一套「潛規則」。
究竟什麼是有線電視系統業者與頻道業者間的「潛規則」？打個比方，頻道是商品，有線電視與MOD平台則是銷售商品的通路，對於商品業者而言，商品在愈多通路將商品上架，能使商品觸及更多消費者，增加被購買的機會，應為商品業者所樂見。但就通路業者而言，如果愈多商品為通路所獨占，於其他通路買不到，消費者勢必將選擇獨占商品愈多的通路。像這樣，通路業者（系統商）要求商品（頻道）只能在A通路（平台）上架，不能在B通路（平台）上架，否則就使該商品在A通路下架或給予位置較差的櫃位，就是所謂「潛規則」。論者指出，不少系統業者與頻道業者間授權爭議，其實就是與頻道不得同時於有線電視系統及MOD上架之所謂「潛規則」有關。
舉例而言，「民視新聞台」於2017年11月於MOD上架後，即遭凱擘等系統台業者要求下架，表面上雖為授權金爭議，但有媒體指出檯面下最根本原因，是對「民視新聞台」投奔MOD之行為所為之殺雞儆猴。又如2016年間發生中投有線電視於MOD推出包含三立新聞台、三立財經台之「付費套餐」後，將三立電視台「移頻」（調離原收視大眾熟悉的頻道號碼）事件，也有媒體指出是與前述「潛規則」有關。
由前述二案例不難看出，有線電視系統業者與MOD間的緊張關係，而有線電視系統業者以將頻道「下架」或「移頻」為籌碼，令頻道不敢上架MOD平台，或給予MOD平台差異之節目內容（例如移除熱門時段之熱門節目），無疑將涉及是否有違平台間「公平競爭」的議題。
「潛規則」若破壞公平競爭，有法可管？
禁止無正當理由之差別待遇及限制競爭行為，是公平交易法上重要議題。依據NCC於107年8月7日公布之「107年第2季有線電視訂戶數」統計資料，凱擘集團、中嘉集團、台灣寬頻集團、台固集團及台數科集團目前於台灣的有線電視系統業者市場中市占率約75%，如此寡占之市場結構，使有線電視系統業者具有相當市場力，且除對頻道業者具有垂直之相當市場力外，對於競爭平台（例如MOD）亦具有水平之相當市場力，系統業者之舉措，往往造成限制競爭之效果，可能發生限制競爭之態樣，實包含公平交易法第20條所定各款之情形。
公平交易法第20條對於限制競爭行為之禁止規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。…五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」如事業遭公平交易委員會認定，其行為確實有限制競爭之虞時，公平交易委員會得依公平交易法第40條第1項之規定，命該事業限期停止、改正其行為或採取必要更正措施。
有線廣播電視法亦對於有線電視系統業者不得為垂直及水平之限制競爭行為設有規定，該法第37條第1、2項明訂系統經營者應制定「公平、合理及無差別待遇之上下架規章」報請主管機關備查，第3項則規定系統經營者不得以不正當方法，促使節目業者對其他系統經營者或「其他供公眾收視聽之傳送平台事業」（依據NCC 106年1月16日通傳平臺字第10641001210號函，所謂「其他供公眾收視聽之播送平臺事業」包括屬於電信法上固定通信業務之MOD）。
由上可知，無論公平交易法或有線廣播電視法，均為主管機關（包含公平會及NCC）就前述「潛規則」為調查、管制之法源依據。
媒體平台的公平競爭，竟成為執法三不管地帶
公平交易法第6條規定：「（第1項）本法所稱主管機關為公平交易委員會。（第2項）本法規定事項，涉及其他部會之職掌者，由主管機關商同各該部會辦理之。」亦即，公平會為此等通傳業者間之限制競爭案件之主管機關，而若涉及NCC之權限，則應會商NCC辦理。公平會與NCC即曾於2010年間曾就通傳相關事件關於公平交易法之適用及分工作成如下協調結論：
由上整理可知，單純因授權金所致頻道上、下架爭議事件，是由NCC辦理（第1類），但若頻道上、下架之爭議係與公平交易法有關（第2類或第3類），則公平會應與NCC會同辦理或各自依職權辦理。而前揭所述因頻道授權引發差別待遇等市場限制競爭，甚或是因有線電視系統業者與MOD間「潛規則」所致頻道上、下架爭議，其實均屬第2類或第3類事件（多同時為二者），則依前揭「2010年協調結論」，公平會與NCC均應主動調查，必要時會同處理。公平會與NCC間，就彼此於執法之權限劃分上，似乎劃定可遵循的框架。
然而，查詢過去公平會所為決定，可發現公平會對於通傳案件之調查處置均較為保守，甚少看到公平會對於系統業者「上下架、移頻、斷訊」等行為做出裁處，更未曾聽聞公平會就有線電視系統業者與MOD間可能水平限制競爭之行為（即前述「潛規則」）進行調查，使此類爭議事件外於公平交易法之檢驗。
而於NCC就有線廣播電視法第37條之執法上，雖法律規定有線電視系統業者應就上、下架規章報請NCC備查，但NCC至今未曾對任何系統業者之上下架規章表示過意見，導致系統經營者的上下架規章之內容往往流於空泛抽象，於個案幾乎沒有規制作用，亦使有線廣播電視法之相關規定，對於有線電視系統業者幾乎不存在嚇阻力，使有線廣播電視法對有線電視系統業者不當競爭禁止之規範形同具文。再者，依據有廣法第37條第4項，或可以處理當前MOD的「潛規則」，但既然稱作「潛規則」，自然不會出現在上下架規章中，實際亦沒有被審查的可能。
公平會與NCC間「2010年協調結論」，看似已經對公平交易法與通傳法交錯事件之分工，但在實際執行上，約定會同處理，似乎成為二機關都不處理或僅消極期待對方處理，導致相關競爭法與通傳法交錯之事件，均盾逃於公平交易法之檢驗而成為規範漏洞，影響全民收視權益。日前，監察院亦對於NCC就此等議題之消極不作為提出糾正。
就此已存續多時且有高度限制競爭之虞的「潛規則」，公平會與NCC都不應推諉卸責，而是應依法定職權，責無旁貸進行把關！
＊作者為有澤法律事務所律師
