高銘志觀點:經濟部在離岸風電競標遴選所犯下的致命錯誤

2018-06-29 06:50

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離岸風電爭議不斷,作者認為,立意是好的,「卻因經濟部的致命失誤,讓整體局面急轉直下,往弊案的方向發展,真是令人不勝唏噓也!」(圖/彰化縣政府提供)

離岸風電爭議不斷,作者認為,立意是好的,「卻因經濟部的致命失誤,讓整體局面急轉直下,往弊案的方向發展,真是令人不勝唏噓也!」(圖/彰化縣政府提供)

離岸風電議題是最近這一陣子最熱門的討論議題,無非是因為接著四月底公布遴選結果後,所進一步公布競標的結果。而競標結果,也出現比原本遴選費率大幅下降的「破盤價」,其競價價格為每度電新台幣 2.2245 元至 2.5481 元間,比目前台電平均售電費率 2.6 元更低。經濟部長原先僅作出低於五元的預測,殊不知竟然連原先預測值的一半價格都不到,競價結果可說是大幅度的低於外界原先預期。

直接打臉經濟部之真相說明?

而這樣的價格,僅有比近期外國競標或價差合約之結果略高而已。而這也對這一兩年來,反對以兩倍電價(5.8)收購離岸風電陣營的論點,提供了最有力的支持。雖然經濟部能源局過去在《真相說明》專區,一再澄清國內外情況的不同。如去年十月十一月的回應分別指出我國成本均較高的可能性,故方以六塊、五塊八之價格收購。

「反觀目前我國離岸風電尚處開發初期,相關技術、施工、碼頭、海事工程、產業供應鏈皆待建置,不僅缺乏設置經驗及完整產業鏈,發展環境亦未成熟,導致現階段我國離岸風電的設置成本及運轉維護費均高於歐洲先進國家。」

「我國離岸風電處於開發初期,相關技術、施工、碼頭、海事工程、產業供應鏈皆待建置,另考量颱風、地震等亞洲特殊環境,其設置成本及運轉維護費均高於歐洲國家。」

也導致競標結果一出,馬上就有媒體投書指出不採競標制度的遴選,真的是虧大了的指謫與批評。

為什麼沒有國家敢在「同一年」內,採競標又遴選

筆者最擔心的情境,終於發生了!當然對於這2.2~2.5的價格仍然有很多討論的空間,但最麻煩的是,這整件事情的「政治」效應。雖然政府向來都說,他們所採取的「先遴選、後競標」,符合世界各國作法。但實際上,政府的說法相當有問題。

截至目前為止,筆者沒有辦法找到任何一個國家,有「已經」採取「全非價格因素遴選」的制度。就算是政府採納的法國作法,也有百分之四十的競價因子。而以較早期的德國來說,也不是採取競標或遴選,而是直接採取不限量不限價的饋網電價。

當然政府所說的,「後競標」的這一個制度是正確的。但必須注意,他往往跟前次的比較優渥的收購制度之間,有「數年期間的差距」。而這也是為什麼德國「先」採取超優厚不限量不限價的饋網電價後,「(數年)後」才採取競標制度的原因。

理由很簡單,就是補貼的理論。若你明知可以用比較低的價格取得一樣的電力,為什麼你要給予業者過度的補貼呢?而德國也在歐盟國家補貼(state aid)的相關規範下,受到嚴格的拘束,不能恣意給予過度補貼。這不僅適用於德國,也適用於其他國家如法國或英國。從而各位讀者就可以理解,那為何就算法國超想扶植自己國內產業,但在設計遴選制度時,也不敢排除競價的因子;而向來追求自由經濟的英國,自然就採取全競價的價差合約機制。

當然還有另外一個原因,也是筆者本文的重點,就是「法源依據」。政府所稱的世界各國(若不是跟筆者活在平行時空)在從比較優惠的饋網電價制度,轉到比較不優惠的競標制度之過程當中,都必須要透過「修法」的方式才有辦法導入新的制度。可想而知,這樣的變動,一定引起再生能源開發商的反彈。這也導致往往這樣再生能源補貼方向的調整,需要花上超過一年的時間,才有辦法成功推動。而也因為經過超過一年的討論,讓社會各界形成某種共識,可以減少業者遊說的政治壓力。而台灣在同一年競標又遴選的結果,則是反而產生來自「民眾」的政治壓力。

政府在一年內同時推動競標或遴選,欠缺立法過程的充分討論,也難怪即將迎來排山倒海的壓力!也迫使官員必須上電台,或者經濟部再度發佈新聞稿澄清。

國產化:全民已經「同意」要買單?

政府歷來以及在可預見的將來,一定還是持續強調遴選與競標的不同。遴選的過程,廠商會被要求要使用「台貨」,對台灣產業發展非常有幫助。或許這對全民可以說是利大於弊(Z>B)吧!

但問題就在,在過去一年多導入競標遴選的過程當中,真的有讓民眾充分表示意見嗎?相關程序是否有遵守民主法治的要求?

簡單以去年甚為爭議,涉及全民買單數千億的前瞻基礎建設為例,或許極為倉促,但至少經過數場立法院公聽會之討論,甚至最後以立法院三讀通過之「法律」(前瞻基礎建設特別條例)方式加以推動。

若涉及新臺幣四千二百億元的前瞻基礎建設,都採取法律的形式為之,殊難想像,涉及全民未來可能有更多支出的離岸風電遴選、競標機制,無論在程序與實質上,都相當倉促草率。

1,僅有三場兩黨立法委員舉辦的小型公聽會。

2,沒有任何政府或民進黨的修法提案。(僅有國民黨委員孔文吉等版的再生能源發展條例修正草案)

3,推動的措施,竟然是採取不需送立法院備查,不需要有六十天預告程序的非解釋性也非裁量性的行政規則(離岸風力發電規劃場址申請作業要點、離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點)或者,甚至有很高度可能性是行政程序法所禁止的職權命令!

這一個作法,「直接」對於投資開發商的權益產生莫大的影響。如對開發商來說,原本他們申設的10GW,在原有再生能源發展條例下,就可以全部適用不限量不限價的饋網電價,但現在卻要適用「限量的遴選」以及「會限量限價的競標」。

而在這樣競標遴選的混合制下,全民可說是「間接」受害者!政府恐怕一廂情願地認為再生能源補貼制度,只是單純處理政府(或台電)與開發業者之關係,所以政府開心要如何進行選擇遴選或競標,有完全的自由。但實際上,政府忽略掉「世界各國」(!)之所以在推動再生能源補貼,需要訂立特別專法的原因,在於再生能源補貼制度,不是只有補貼的面向,也有侵害全民財產權的面向。我們一般法律上稱這一種叫做重大公益的給付行政,如同全民健康保險等制度。

因此,政府一旦想要採取不限價的遴選制度,等同是選擇了侵害全民的財產權。就算政府指出會有某些產業受益(圖利廠商?),有少數人民仍舊受益。但問題就在,在憲政體制下,這輪不到行政部門(甚至還只是行政院內部的經濟部),就可以不用跟民眾進行充分溝通(只跟廠商溝通),就片面決定。且該決定,甚至不用送立法院備查!

而長年關心離岸風電法源問題的立法委員柯志恩,也在臉書粉專發文抨擊。

2018-06-27 離岸風電 柯志恩臉書0(截自柯志恩臉書,作者提供)
立委柯志恩於臉書針對離岸風電發文(截自柯志恩臉書,作者提供)

太陽花學運涉及的兩岸服貿就算送進立法院進行監督了,仍舊引發社會廣大爭議;而這肯定會影響全民利益甚大的遴選決定,竟然不用送立法院備查。輕重緩急,明顯失衡與扭曲。

簡言之,政府根本沒有尋求人民或人民選出代表(立法者)進行同意,究竟是要用2.2-2.5元來支持離岸風電開發商,抑或是,願意用5.8元來不只支持離岸風電開發商,也同時支持台灣的相關產業(M與W team)?

政府現在若給予民眾機會,到底政府覺得,人民真的會願意讓自己的荷包大失血,選擇花5.8塊來扶植台灣在地產業?還是用2.5塊去買管他是哪一國製造與施工的離岸風機呢?更不用說,在五月三十一日於立法院連民進黨葉宜津委員,也質疑經濟部是否可順利推動國產化。這是否會導致全民原本至少die for something反變成 die for nothing?

開發商恐怕也白忙一場

從結果看來開發商似乎是這一場賽局當中的勝利者,成功爭取到「限量不限價」的遴選(3098MW+738MW)多於「限量又限價的競標」(1664MW)的結果。但開發商真的獲利了嗎?開發商真的是這一個過程的最大贏家嗎?還是開發商努力辛苦了半天,被台灣政府耍的團團轉,最後也淪為白忙一場的局面?

這當中的關鍵,就在於前面所談到,以及筆者在過去一年來的相關文章,一再強調的「法源依據」、「法律」之重要性。

面對法源依據的質疑,經濟部向來的回應就是,「依據電業法、再生能源發展條例、再生能源發電設備設置管理辦法制訂,但不需要送立法院備查」的這樣自相矛盾的說法。蓋若有法律依據,就構成行政程序法所稱之法規命令,就需要送立法院備查;反之,若為不需要送立法院備查的行政規則,也未必一定要強調有法律依據。

而針對經濟部此一回答,立法委員柯志恩於本年度上半年最後一天的5月31日經濟委員會涉及離岸風電法源依據的質詢經濟部長中,引用行政程序法主管機關的法務部的回函,在該回函指出:「本作業要點非依電業法或再生能源發展條例授權訂定,非屬本法所稱法規命令。」(發文日期:中華民國107年04月20日,發文字號:法律字第10703505430號)而委員持續追問,若是行政規則,到底是構成哪一類的行政規則。經濟部長的答覆是:「這構成解釋性、裁量性的行政規則」。但問題就在,目前經濟部引用的相關法律內,都從未出現競標遴選之用語,如何『解釋出』或『裁量出』在『世界各國』(!)是透過法律方可創設的制度?莫非我國行政官員的法律造詣強過世界各國?

露餡的容量分配結果通知書公文

或許讀者看到這裡,依然納悶,並不解,到底有沒有法律依據或授權,有什麼重要性?在這裡,我們就先來看看,目前經濟部發給各開發商業者的容量分配結果通知書。

2018-06-27 離岸風電 經濟部函(來源:開發商,作者提供)
經濟部函(來源:開發商,作者提供)

雖然筆者曾經發文擔憂此一容量分配通知書在這樣多階段的關係下,並非獨立的行政處分,但政府並未採取這樣的見解,而允許業者能夠提起訴願之行政爭訟,看來對開發商的權益相當有保障。這也可以從前述通知書當中的「N」得到這樣的結論。

然而,行政機關片面說這一個文件屬於行政處分,並不代表:1.這一個文件實質上是行政處分;2.這行政處分,乃有效的行政處分。

而政府系爭公文露餡之處,便在於「一」的內容。若如同政府歷年來之回應,指出遴選結果乃依據電業法、再生能源發展條例而來,則依據法制作業實務,在「一」之處,便會納入電業法第X條、再生能源發展條例第X條。行政處分的合法要件,顯然必須要「依法」,但目前在系爭公文中,顯然只有依據行政規則做成,而行政規則,就算是解釋性或裁量性行政規則,也無法「單獨產生外部效力」,故顯然,本容量分配結果通知書是否合法有效?對於該問題的回答仍存疑義。這恐怕也是中華民國法制史上,少見地依據行政規則做出的行政處分。

無效的遴選競標入場卷:備查同意函,無效?

這一個行政處分,乃業者多階段努力的結果。

1,首先,開發商必須依據《離岸風力發電規劃場址申請作業要點》申請備查。

2,接著,在取得通過或有條件通過之環境影響評估審查結論後,申請人可以取得備查同意函。

3,有了這一個備查同意函,才可以接續參加《離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點》下所操作的競標遴選作業。

4,完成競標遴選作業程序,會取得「獲選容量分配通知書」。

依據該通知書,並備妥履約保證金及相關文件,分可簽署行政契約。

而在這樣環環相扣的關係下,「獲選容量分配通知書」之效力,也會跟前階段之「備查同意函」產生連結。要取得參與競標遴選資格的入場卷-「備查同意函」-之效力,恐有疑問。其因在於,能源局內部在104年7月2日《離岸風力發電規劃場址申請作業要點》,其定位為行政規則毋庸置疑。而顯然在該作業要點下之備查同意函所產生之法律效果,便是賦予開發商對某些海域之優先性與排他性使用權利。若依據民眾向來之認知,這應該是主管海岸管理法與國土計畫法的內政部的管轄權範疇。而這樣的作法,若由經濟部來做都有疑慮了,更不用說,這僅僅是經濟部下級單位能源局的內規。就彷彿,警察自己定行政規則(內規),允許自己來負責認定並拆除違建一樣地具有重大明顯之瑕疵。這在行政程序法之評價下,該備查同意函的效力,應為無效且為效力相當強烈之自始無效。

行政程序法第 111 條

行政處分有下列各款情形之一者,無效︰
….
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。

而依據《離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點》第五點:「申請人應業依離岸風力發電規劃場址申請作業要點規定經能源局備查,且未有同要點所定備查失效之情形。」而目前所有開發商取得之「備查同意函」恐怕均為無效的情形下,自然將影響容量分配結果通知書之法律效力之情況。

離岸風電遊戲規則:歸零、重新開始?

筆者持續呼應政府應該正視法制的重要性,其目的,並非打壓離岸風電之發展,毋寧是希望政府能夠建立堅強的法制基礎,來面對這過程當中的各界可能的挑戰與質疑。

而這樣的作法,並非筆者所獨創,而是借鏡政府所言必稱的「世界各國」的作法而已:各國要不然就是透過「再生能源法」導入競標之作法;要不然就是訂定「離岸風電專法」,更細膩地處理離岸風電開發資格與補貼等議題。

遺憾的是,台灣採取的,不只是迥異於世界各國的作法,更是違背了我國向來在非能源領域的作法。竟然以二紙行政規則,構建這整套法律機制。這不只單就「形式上」難以通過檢驗;也因為倉促推動,造成了「實質上」未能與所有利害關係人達成共識,僅與開發商取得共識,而忽略跟「全民」溝通之結果,而恣意地採取限量不限價之遴選制度的結果,也將導致全民的反彈。而其中,也包括會因為電價上漲,而受害甚深的高科技產業或相關高耗能產業、製造業!

亡羊補牢,為時已晚?或未為遲也?無效的行政處分,現在要如何補正?無外部效力的行政規則,到底要如何讓其發生效力?答案應該就在再生能源發展條例當中。特別是下列的再生能源發展條例修正草案的條文規範,可以建立離岸風電競標遴選之法源依據,以形成社會各界的共識。

孔文吉等委員版再生能源發展條例修正草案

2018-06-27孔文吉等委員版再生能源發展條例修正草案(作者提供)
孔文吉等委員版再生能源發展條例修正草案,完整版請點選連結(作者提供)

然而,法律素養貧乏的經濟部,大力抗拒這樣的條文規範。而認為:「這僅是單純技術性規定,不需要比照『世界各國』定入母法內」;甚至,認為:「這樣的法律規範,僅需放入立法說明欄,就可以發生行政程序法的「授權」效果。」面對這樣的神奇見解,無助於抒解離岸風電開發的法律風險。開發商恐怕也只能自求多福了。

連綠委自家人,也看不下去,認為檢調應該介入調查

而針對這樣的競標結果,也引發廣大的媒體效應。在2018年6月25日的少康戰情室節目中,邀請到民進黨立法委員黃偉哲。在節目中,他首先表示無法接受這樣的高費率設定。

2018-06-27民進黨立法委員黃偉哲。在節目中,他首先表示無法接受這樣的高費率設定。(作者提供)
民進黨立法委員黃偉哲,表示無法接受這樣的高費率設定。(作者提供)

其進一步質疑背後應有跨藍綠的集團所操縱;並強調檢調應該加以徹查。

2018-06-27黃偉哲進一步質疑背後應有跨藍綠的集團所操縱;並強調檢調應該加以徹查(作者提供)
黃偉哲進一步質疑背後應有跨藍綠的集團所操縱;並強調檢調應該加以徹查(作者提供)

雖然到目前這些開發商都尚未進入簽約階段,但其與與會者沈富雄先生,也共同主張,若因此而導致廠商開發利益損失,該賠的也要賠。若已經簽約,立法院的兩黨,應該做出決議解約。而此點也得到黃偉哲的贊同。

2018-06-27離岸風電(作者提供)
作者認為,離岸風電的結果應做出決議解約(作者提供)

明明是立意甚佳的再生能源推動,卻因經濟部的致命失誤,讓整體局面急轉直下,往弊案的方向發展,真是令人不勝唏噓也!

*作者為國立清華大學科技法律研究所副教授

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