司法院近日舉辦2021司法金馬影展，囊括多項議題，最受矚目的莫過於入圍多項金馬獎的國片《該死的阿修羅》，以隨機殺人事件為主軸，穿梭網路、動漫的虛擬世界與矛盾衝突的現實生活，而後帶出善惡曖昧難辨的主題，呈顯刑事案件背後的人性枷鎖。虛實善惡的辯證，引爆了情節張力，也強化吸睛力。但隨機殺人，在真實的刑事案件中，究屬少數。更常見的情況是，司法難以符合民眾情感，一部分原因在於源自文化傳統的民情，與繼受西方的法律，在體用之間難以配合。
姑舉最近之例：網紅小玉換臉製造謎片，罪大惡極的行為，撇開民事賠償不談。就刑事責任而言，恐怕難以重判。至多成立刑法235條散播猥褻物品罪、310條第2項加重誹謗罪， 均屬兩年以下有期徒刑。個資法第41條意圖為自己之不法利益，而對於個人資料檔案為非法變更，處五年以下有期徒刑。在打擊數位性暴力相關法案通過前，基於「罪刑法定主義」，行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。而小玉的行為又不屬繼續犯，只能依據行為當下白紙黑字之法條論處。除非穿越時空，援引鬆動「罪刑法定」的《唐律》，否則刑期恐不符國民法感情。
罪刑法定主義主要源自西方。傳統法律對此並不嚴守。《唐律》、《宋刑統》、《明律》，甚至直至1910年《大清現行刑律》均有「不應得為罪」之概括條款。「不應得為」即「律令無條，理不可為者」，也就是無明確之律令條文可作為處罰依據，但該行為於禮教、道德上並不被容許，此時仍可施加刑罰。例如：《唐律‧戶婚律》僅禁止「以妻為妾，以婢為妻」，對於「以妻為媵，以媵為妻」等混亂禮制之行為，法條雖疏漏未規定，《唐律》仍以今日刑法所禁止的「類推」方式懲處。《唐律‧詐偽律》規定「詐言餘喪不解者」（戀棧權位，隱匿服喪期限，以免解除官職）之刑責。相反地，父母健在，卻謊稱喪亡，「律令雖無正法，宜從不應為重科」（律令雖未明文規定，但仍屬道德上不應為之情形，仍應比附援引，科刑量罪）。
小玉事件若允許「類推」「比附」其他法條，再加重減輕，而為判決，當可使行為與罪責相當，大快人心。但將來在其他案件上，也可能有「入人於罪」的危險。傳統法系所以不嚴守罪刑法定，是為避免小玉這類僥倖脫罪的情形，達成「以德禮坊民」的理想。
「罪刑法定」之前提，即是公布明確之法規範。「法明確性原則」要求「使受規範者得預測其行為可罰」（釋字432號、804號），但傳統卻有「刑不可知，威不可測」的說法，刑法之處罰範疇無從預測，則人民畏懼而不敢輕舉妄動。以今日眼光而論，這是違反「預測可能性」，尤其「若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，自應受較為嚴格之審查。」（釋字636號）。
歷史上較早公布明確的成文法，見於《左傳‧昭公六年》，春秋時期鄭國大夫子產將刑法鑄刻於鼎，公布於外，叔向致信譴責，並說：「民知有辟，則不忌於上，並有爭心，以徵於書，而徼幸以成之，弗可為矣。」人民一旦知道刑法的具體規定，則違犯道德時，將徵引法條，抗辯其行為非法條文義所及，以僥倖脫罪。一旦如此則人民「將棄禮而徵於書」，遺棄禮教道德，援引白紙黑字之法典「刑書」，以為脫罪之抗辯。傳統法律之所以不嚴守「罪刑法定」，因其法理之根基建立在「禮教道德」之維護，著眼於群體秩序的倫理考量。而刑法學者費爾巴哈所說“nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”(無法律即無犯罪，無法律即無刑罰)，是立基在個體權利的保障。
小玉嚴重違犯道義禮教，但依現行繼受西方之法律，恐難顧全國民法感情，據法重判，這種民情與國法不符，來自法律繼受的難題。其他如日月光案、頂新案，民國99年的白玫瑰運動等若干性犯罪的輕判，所以喧騰一時，關鍵之一，也在與傳統觀念有落差的「罪刑法定主義」，仍難被國人接受。
司法院推行法律普及化時，或許可考慮以活潑方式，就此平實議題，引領大眾思考「罪刑法定」看似難以符合個案正義，但其對通案性的、普遍性的法律適用，何以重要？在「造成僥倖脫罪」的弊端與「防止羅織入罪」的優點上，如何權衡？傳統法律所以鬆動「罪刑法定主義」，乃因缺乏民事賠償體系，今日民法已建構完整的侵權行為損害賠償，則應否放棄此一原則？思考的深度甚至可以達到傳統法理之根基在於「以德禮坊民」，而今日繼受西方的刑法在保障個體人權，西方人說「凱撒之事歸凱撒管，上帝之事歸上帝管」，在法政體系之外，尚有宗教體系維繫道德禮教。
在傳統禮教已崩壞的今日，固然當嚴守罪刑法定主義，以保障人權，但在西法容易繼受，基督教思想難以全盤移植的情形下，道德、禮教的層面，當由哪一個社會系統來負擔？這些議題，發生在許多平實的案件上，或許不如隨機殺人等影劇，充滿情節張力，但這個法律繼受所引發的爭端，卻是極須大眾思考的議題。
＊作者為大學助理教授
