司法院在7月28日公布釋字第752號解釋，宣示最重本刑3年以下有期徒刑與竊盜、加重竊盜罪之案件，一審判決無罪，二審改判有罪者，被告可以上訴第三審，也就是部分廢止了刑事訴訟法第376條第1款、第2款禁止上訴第三審的規定。此舉對現有的刑事訴訟體制造成既深且重的撼動，充分展現了中華民國在台灣的司法躁進·獨斷特色，風雨夜讀之，感慨良多。
一、實體部分
(一)752號解釋製造差別待遇
刑事訴訟法第376條列舉7種案件類型，除了前面提到的兩種，還有侵占、詐欺、背信、恐嚇取財以及贓物等罪名，禁止上訴第三審，檢察官、被告都一樣。752號解釋只處理刑事訴訟法第376條前兩款，而且只准許「一審無罪、二審改判有罪」的被告上訴，其他情形，包括「一審有罪、二審改判無罪」在內，維持誰都不得上訴的現狀，從而將刑事訴訟法第376條割裂為「前兩款」跟「後五款」，也製造了檢方與被告的差別待遇。對於前者，多數意見的說詞是聲請案件只有針對前兩款，不能超越聲請範圍而為解釋。這種說法以個別條款的微觀尺度行使其規範審查的職責，格局太小，多達6位大法官表示反對。實則真要限縮，怎不再精確一點，限縮在聲請案件的性騷擾罪跟加重竊盜罪？至於後者，推給「立法形成範圍」就沒了。
(二)刑事訴訟法第376條似有過苛
法規制度首重公平。刑事訴訟法第376條第2到7款所列罪名的最重法定本刑都是有期徒刑5年，若有刑法第47條的累犯加重事由，最重可能判到有期徒刑7年6月。再者，刑法廢除連續犯、擴大數罪併罰的適用後，幾件加重竊盜或業務侵占案件的刑度累加起來，輕易可達有期徒刑5年，752號解釋聲請人一的應執行刑就有6年6月，嚴重傷害人身的犯罪還未必判到這麼重，卻一律禁止上訴第三審。相對於此，偽造文書或施用第一級毒品案件的法定本刑上限也是有期徒刑5年，個案刑度往往判不到1年，卻都可以上訴第三審。不必看哪份公約、哪個國家或哪位先進的哪種見解，光是這般對照，也看得出不盡合理之處。
(三)752號解釋論述不足
不盡合理是一回事，但刑事訴訟法第376條將7種類型並列，檢方跟被告一體適用，大法官卻予以割裂跟差別對待，到底有何論據？解釋文根本沒解釋，理由書只說「初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」，同樣只有結論，未見說理。再往下看多位大法官提出的意見書，方知是照錄《公民權利與政治權利國際公約》第14條第5項以及委員會第32號一般性意見，而且多數意見還刻意拒絕直接敘明出處。這點看似奇崛卻尋常，很容易理解：公約的要求何其多，一旦明文援用，開了先例，爾後以現行法與公約不符聲請釋憲的案件就沒完沒了了。反倒是本件解釋案討論刑事訴訟上訴制度，但遍查11位大法官具名的8份意見書，協同者也只是公約憲德滿口常稱頌，既沒有外國法或研究文獻之引用，更沒有實務數據的檢討分析，論述貧乏，才是奇特。
(四)德、日刑事訴訟法的上訴審級設計
參照我國法界最常引述的德國跟日本法。德國刑事訴訟法的上訴規定在第三編第三章「對事實與法律的上訴」跟第四章「對法律的上訴」，准駁門檻分別是第313條跟第337條。日本刑事訴訟法的上訴分為第三編第二章的「控訴」跟第三章的「上告」，功能大致可與前述德國法的兩種上訴類型對照，結果是德、日都沒有類似我國刑事訴訟法第376條、單純以罪名限制上訴第三審的規定。事實上，「罪名」跟「犯罪情節」或「刑度」並沒有必然的比例或關聯，如果上訴制度的目的是對情節重大或刑度較重的案件更加審慎，那麼以罪名做為上訴門檻就未必合理了。就此而言，我國刑事訴訟法第376條是比較孤高而疏略的。提高層次來說，這個條文本身就製造了該條所列7種罪名跟其他5年以下有期徒刑之罪的差別待遇，可惜752號解釋完全沒有這方面的討論。
(五)德、日對檢方、被告的上訴規範相同
德國是職權主義的正宗，日本則是「調和」職權主義與當事人主義較具經驗的體制，更是司法主事者傾慕仿效的對象。德國刑事訴訟法第313條第1項對於檢方跟被告的上訴門檻稍有不同，但差異不大，第2項「非顯無理由」的簡單條件，雙方都適用。日本刑事訴訟法的上訴制度對檢方跟被告的規範一致，2012年實施裁判員制度後，學界開始主張應仿效美國，裁判員一審判決無罪的案件要限制檢方上訴，不過日本最高法院迄未鬆動。限制檢方就陪審團或裁判員的無罪判決上訴，是立基於對國民審判、司法民主以及直接審理所得心證的尊重，是價值取捨的結果，不是什麼真理。現時台灣還沒有這樣的法制基礎，更不要說社會共識了，可752號解釋劈鑿出明顯的差別待遇，沒有任何猶豫，果真是泰斗寫意揮灑，故能成其「大」。
(六)溯及既往適用的疑慮
752號解釋的另一個重點爭議是適用的時間範圍。解釋文第二段說效力及於「於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者」，這種說法是很奇怪的。正常來說，上訴期間應自收受「正確教示」的判決之日起算，但本號解釋7月28日公布以前，沒有人知道大法官會這樣決定(應該啦)，當然也沒有任何二審法官、書記官會在判決書上記載「得上訴」，所以不可能有任何案件可以起算上訴期間。既然沒有起算，當然也不會有「於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者」的情形。至於明知違法還提起上訴的，若非著眼於後續的釋憲，大概就是看不懂國字吧。
多數意見或許是遵循最高法院29年上字第2162號判例，認為刑事判決漏未記載上訴期間，「程式固有欠缺，但…並不影響於上訴期間之進行」，也就是嚴守上訴期間為「法定不變期間」的傳統見解，林俊益大法官的協同意見書便以「上訴期間末日為7月28日」為準。問題是，法定上訴期間起碼有個法條在那裡，即便判決書誤載，還可以拗說當事人有知法義務；但752號解釋的創見事前無跡可尋，如何期待當事人知悉並行使？這個劃分顯不合理。再看解釋理由書第九段指示「聲請人二就本解釋之原因案件，得於本解釋送達之日起10日內…上訴於第三審法院」，聲請人二的案件在2010年經二審改判有罪確定，且已執行完畢，還可以從收受解釋送達之日起算上訴期間，可見多數意見讓本號解釋有無限溯及既往的效力，這是非常不可思議的。觀諸黃昭元大法官「即使是有利人權保障之目的，本席等向仍要求自己的說理能通過方法及理論面的起碼檢驗，以免落入『講人權而不講理』的目的熱、手段盲，或是跟著感覺走的邏輯跳躍」的強烈措辭，殊值浩歎。
二、程序部分
(一)最高法院決議在前，大法官解釋在後，各說各話
貌似不盡合理的刑事訴訟法第376條，其實是覆審制的配套。我國刑事訴訟的第二審上訴沿用日本戰前的全面覆審制，前審進行過的事證調查跟訴訟行為當做沒發生過，後審法院必須從頭來過，自行調查證據、認定事實。相對於德、日的詳盡事實審(上訴只是補充性質)跟法律審各一次，我們的覆審制可是徹底審理兩次，耗費那麼多資源，基於訴訟經濟考量，才會禁止第376條所列案件上訴第三審。覆審制的原意是讓法官儘可能依職權發現真實，實現正義，不能說錯，但實踐結果卻是負面效應凌駕原始用意，所以絕大多數國家都不採用了，唯獨在我國迄仍肥碩福泰，只好用刑事訴訟法第376條節省司法資源。這不是什麼法理或意識形態的堅持，是現實的經濟跟人事問題。
覆審制既然把砍掉重練當成後手法院職責，二審法院照說不該對上訴理由要求太多。為了指導二審法院履行覆審制的職責，最高法院7月初才作成今年度的第8次決議，要求二審節制以「未敘述具體理由」拒絕受理上訴，也就是希望二審多收一些案件，在法官論壇引起論戰，被點名的吳燦庭長也發表文章，剖述心跡。孰料決議文餘溫猶在，緊接著換大法官以752號解釋給最高法院增加業務。儘管大法官今年以來才作成9件解釋，舉行一次言詞辯論，給別人增加工作倒是不手軟。頗有警世意味。
(二)未行言詞辯論之憾
752解釋的審查過程沒有進行言詞辯論，更不要說直播了，所以我們看不到各別大法官關於實體爭議的攻防。至於溯往適用的論辯、如何盤點解釋文所謂「於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間」案件並送達曉示上訴期間的裁定書，以及怎麼應對「刑事訴訟法第376條第3至7款」、「上訴期間於本解釋公布之前屆滿」案件的上訴聲請──總不能叫人家通通去聲請釋憲吧──，沒看到業務直接相關的刑事廳、統計處以及高等法院的陳述，無從得知官員估算的直接衝擊規模，相當可惜。
(三)司法院正、副院長的角色衝突
實則，言詞辯論會有不方便的地方。不准聲請人一上訴的是固然是高等法院，但所依據之刑事訴訟法，也就是釋憲標的主管機關是司法院，業管單位是刑事廳，而直接督導刑事廳業務的不是別人，就是司法院正、副院長。將來憲法訴願上路，原告、被告對立，則言詞辯論時，司法院首長是要以被告機關代表人的身分坐在台下呢，還是華麗轉身為大法官，堂皇坐上審判席？
司法院這間大屋子裡，大法官是大法官，刑事廳是刑事廳，各有各忙。司法院大法官審理案件法施行細則第30條第1項還規定，大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密，所以理論上刑事廳要等到752號解釋公布，才知道該修哪些法條。但事實是，刑事廳早就擬妥刑事訴訟法第253條、第284條之1以及第376條的修正草案，而且就在752號解釋公布的同一天下午的第163次院會通過。這不可能是巧合。如果正、副院長要承擔法規修正的政治責任，就不宜參與釋憲案的審理，因為這兩種立場是不應混淆的。如果正、副院長可以提早依釋憲案結論指示刑事廳擬具修正草案，那大審法施行細則第30條也可以跟著改了。
(四)修正草案脫離刑事訴訟制度變革的通盤規劃
司法院2011年「刑事訴訟改革成效評估委員會」成果報告說，爾後只有第一審未依通常程序調查證據的情形，第二審上訴才走覆審制(這種用語可能引起誤會，既然沒有第一次的證據調查跟事實認定，實無「重覆」可言)，也就是嚴謹、徹底的事實認定只做一次，然後明確區分第二審上訴跟第三審上訴的功能。換言之，上訴制度要通盤改造，不再採用覆審制。但7月28日通過的刑事訴訟法修正草案只是配合752號解釋修正第376條等3個條文，不考慮覆審制的存否，脫離原有規劃，太過隨興。
退一步言，如果「符合公約要求」這件事真的那麼重要，追根究柢，總是得修法。司法院正、副院長督導刑事廳業務，可以掌控進程，特別是現在已有立委提案，主事者真的有心，按部就班提案到立法院(行政院會銜不乾脆的話，還可重施上回修法之故技，塞給立委提案)，應可爭取優先審查。如果對修法進度沒把握，想以大法官解釋一錘定音，對於解釋文字就更要慎重其事，儘可能減少二、三審法院的適用障礙。真有需要，甚至可以考慮用暫時處分凍結某些判決的執行力，這才是為國綢繆的正途。遺憾的是，752號解釋的決定過程飛快，製造法規割裂宛如趕工導致路面崩塌。修法剛邁出第一步，但刑事廳所擬草案的範圍遠超過解釋文，勢必引起爭論，搞得好像大法官、刑事廳跟立法委員繞著圓桌跑，不知道誰在追趕誰。大權在握卻倉皇如斯，奇哉。
(五)黃璽君大法官提出的部分不同意見書，後面記載「陳大法官碧玉、湯大法官德宗加入」、「吳陳鐶大法官加入一丶二部分」。那份不同意見書的理由只有兩點，所謂「吳大法官陳鐶加入一丶二部分」，難道是說他只挑前言不加入嗎？想必是誤植。
＊作者為彰化地檢署檢察官
