葉俊榮前部長核准管中閔先生擔任臺大校長後，立刻遭受不同立場人士的猛烈攻擊，若干批評甚至已到了天馬行空和謾罵的程度，而且管案的戰場也從行政部門轉移至法院。最新的一種說法是，葉前部長的處分是刻意選在訴願會已決定從程序上駁回訴願的「前一天」所作成。
用這種理由攻擊葉前部長，實在令人啼笑皆非，因為任何一位律師，或曾經擔任訴願委員的學者專家都知道，訴願案件縱使內部已經討論到相當成熟的程度，甚至已排入大會準備作成訴願決定，但只要訴願決定的結果尚未公開，無論是訴願委員或是相關承辦人員，絕對會依法保密，不會也不應該將訴願決定的結果違法提早透露給訴願人或是原處分機關任何一方。因此，如果真有此事，而且連訴願會是以「程序理由」駁回訴願都說的繪聲繪影，那麼第一個應該查明並追究責任的應該是究竟是誰違法洩密？怎麼會在尚未查明也無具體證據之下，就以所謂的陰謀論、巧合論，來質疑作成處分的合法性？
實務見解曾經指出，以往具有特定身分或關係之人員，爾後參與特定事務之執行，並非即得遽指有「偏頗之虞」（參照最高行政法院103年度判字第599號判決意旨）。聘任校長的行政處分既已作成，縱使其他候選人主張是授益處分的法律上利害關係人，但請求重啟遴選程序究竟是請求為一定的行政事實行為，還是請求作成行政處分？縱使作成排除管中閔先生擔任校長的行政處分，也不必然使任何一位候選人可當然成為校長，因此候選人可否直接對原處分機關提起課予義務訴訟，其請求權基礎究竟為何？在法律上實均有所疑問。
況且，如果是第三人效力處分，候選人可否在聘任處分已經作成的情況下，不先經撤銷訴願及行政訴訟，甚至不先向原處分機關或上級機關申請停止原處分之執行，即直接向行政法院聲請定暫時狀態的處分？此時能否主張具有「急迫情事」？符合「訴願法」與「行政訴訟法」有關保全程序權力分立的法規範制度設計？亦均有待斟酌，因為縱使主張遴選程序有適法性的疑義，也不能將已作成處分與未作成處分的不同事實狀態等同視之，否則勢必將使保全程序的區分失去法律上的意義。
不僅如此，行政訴訟法第299條於100年11月23日修正時，亦已特別明文規定：「得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」因此，所謂聲請定暫時狀態的處分，暫且不論管案本身涉及憲法對大學自治的制度性保障內涵、正當法律程序、法律保留原則、法律明確性原則、比例原則與行政自我拘束原則的寬嚴標準應如何拿捏等複雜的法律爭議，單是直接向行政法院提起課予義務訴訟以及聲請定暫時狀態的處分此一程序而言，在法理上恐怕都有爭議。
管案導致的僵局持續已久，早就從單純的法律事件越演越烈，變成社會紛爭和對立的來源之一。教育部身為原處分機關，原本就必須在是否作成處分的「適法性」以外，同時考量作或不作成處分的「妥當性」。當然，監察院之前確曾針對管案進行調查，並糾正教育部及臺大，但從監察院8月16日的糾正意見即可發現，本次遴選爭議之產生，確實與制度設計長期缺漏不足，並欠缺具體明確的法律效果有關。具體而言，至少包括：
（一）教育部長期未能有效督促、輔導各國立大專校院落實「公立各級學校專任教師兼職處理原則」第8點規定。
（二）系爭規定之落實，涉及跨部會政策協調，教育部應會同經濟部及金管會研提具體可行方案。
（三）實務上多有校方與營利事業原未有產學合作關係，則合法兼職的時點，究竟應以何時為準，以及產學合作等相關契約之研定時限如何，現行規範不僅有欠明確，且並未規範「違反之法律效果」，教育部應儘速就現行法制闕漏通盤檢討，研謀改善。
（四）現行國立大學校長遴選之相關規定，規範密度尚有不足，業已衍生實務上發生多起國立大學的遴選爭議。（五）教育部與遴委會對「適法性」認定意見相左時，究應如何處置亦欠缺明確規範。
監察院在12月13日的第二次糾正案文中，更進一步指出：
（一）大學自治為憲法學術自由之制度性保障範圍，大學自治之發展及其成果，彌足珍貴而應予珍惜，有關大學人事自主權為團體自治權的核心範圍，而大學校長權限之行使攸關大學學術自由的發展，如大學校長遴選不能自主，大學自治如何能澈底落實，顯見大學遴選校長之人事權，自屬大學自治之範圍，亦為大學法94年修法之立法精神。教育部職掌全國教育業務，負責高等教育政策之規劃，卻認為大學人事權限及大學校長遴選及聘任事宜，非屬大學自治權之範圍，形成重監督、輕自治之思維，顯有未當。
（二）有關公立大學校長遴選委員會辦理校長遴聘事項，法務部100年7月4日函示，說明行政程序法第32條及第33條雖對於迴避設有規定，惟大學法授權訂定之「國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法」第6條另設有特別之迴避規定，自應優先適用。教育部對於非其業管法規之行政程序法，逕行自行擴張解釋該法主管機關法務部100年7月4日之函示，認公立大學校長之遴選仍有行政程序法第32條及第33條等迴避規定之適用，顯有違誤。
（三）監察院前於調查陽明大學校長遴選案時，針對陽明大學校長遴委會召集人於105年6月至106年12月期間擔任某股份有限公司董事，而校長候選人則自105年9月至106年12月期間擔任該公司之獨立董事，是否產生遴選委員執行職務有偏頗之虞而應迴避乙事，曾於107年2月詢問教育部，教育部當時同樣引用法務部100年7月4日函示，卻表示「行政程序法對迴避規定雖設有規定，惟就國立大學校長遴選，應優先適用『國立大學校長遴委會組織及運作辦法』所定之迴避規範」。對於大學校長遴選案，造成相同之事實，適用法令不一，而為不同之處理，逾越憲法第162條適法性監督之範圍，嚴重斲傷政府信譽及大學自治精神。
細譯監察院的兩次糾正意見，就可以知道為什麼葉前部長會作成「勉予同意」的行政處分。《禮記・儒行》有云，「儒有可親而不可劫也，可近而不可迫也。可殺而不可辱也。」葉前部長年輕時即曾親自參與我國最重要的行政法法典，也就是「行政程序法」的制訂，多年來更是專精於憲法及行政法之學術研究，原本就是公法的重量級學者，他秉持對於憲法和行政法的專業理念，甚至不惜辭去部長一職，方能「勉予」保護大學自治不讓政治力介入。
有人說，葉前部長是在平安夜帶來暴風雨，但無論如何，即使是暴風雨後，陽光也終會來臨。唯有讓學術回歸學術，政治回歸政治，國家公權力不再將大學視為下級機關，大學自治才有真正實現的機會。
＊作者為理律法律事務所律師，本文不代表事務所立場。
