友人分享人球邵子平的法律文件，問我有何看法。我才發現就憲法權利和國際人權而言，原来自詡为「民主自由的燈塔」的台灣，好像更像是閃爍不定的殘燈。
一、事情的緣由
邵老1936 年出生南京，12歲隨父翁知名外交家邵毓麟來台。除1960 年代末期赴西德科隆大學深造，取得博士學位外，在台灣生活，求學，當兵，工作，結婚，直到1971年赴美。本人及家人之親戚朋友多在台灣。雖非許多人認可的正 ⸢綠⸥ 旗，既不曾申請，又未經內政部同意放棄國籍，具有中華民國國籍當然是毫無爭議。事實上，法院及內政部也不敢否認。
但是，邵老1973年進入聯合國秘書處就職，因工作規定領取中華人民共和國護照。1996年退休。並於2003年赴大陸工作。因研究南京大屠殺的成績，2018年獲頒榮譽市民證，獲准在南京登記戶口。在此期間，他的中華民國護照， 身份證 （最後更新，2015/01/05），及在台戶籍一直保留。2019年以台灣當局認定的 ⸢大陸地區人民⸥ 身份回台。但因病申請延期居留，為移民署拒絕。台北萬華戶政事務所並註銷其戶籍及身份證，同時函請內政部吊銷其護照。
邵老不服。但訴願及行政訴訟均被駁回。最高行政法院認為：依憲法增修條文第 11 條空白讓權所定的 兩岸人民關係條例第9條等有關規定，邵老已非台灣 ⸢自由⸥ 地區人民。判當事人敗訴。邵老聲請憲法法院釋憲已逾半年，仍在繫屬中。
實際情况是：由於没有户籍，造成邵老生活上 （醫療，經濟，財產，社福等）及精神上 （「陸配」）極大的不便和痛苦。只能暫時接受只有名義上的中華民國國籍，實際上却是一中憲法上所無， 而是反人道，歧視性的，毫無國籍實質的 ⸢大陸地區人民⸥, 更淪為 ⸢陸配⸥，乃黯然離鄉。請注意：這可不是自願的臨時讀書，工作，探親，旅游。
此案涉及嚴重違反人權的法律規定及原則，可謂罄竹難書。篇幅有限，我只選擇一些明顯侵犯人權的有關國籍，戶籍，護照，政治權，酷刑等，略加評論。主要直接涉及中華民國憲法第1條 （民主共和國），第2條 （主權之歸屬），第3條 （國籍），第7條 （平等權）， 第10 條（居住遷徙），第17條 （參政權），第18條 （服公職），第22條 （其他基本權利），第23條 （必要限制），增修條文第10 （XIII）條（僑民政治權）， 增修條文11條 （兩岸關係）。並進一步分析憲法第141條同時引為國內憲法層次的國際條約及聯合國憲章等規定及實踐。
二、武斷恣意註銷國民戶籍，折損國籍的兩岸關係條例
1. 兩岸條例對國籍的劃分，與憲法規定有違
如上所述，邵老具有憲法第三條規定的中華民國國籍，而為中華民國國民，有關當局沒有否認，也無法否認。而國民政府所簽訂的 ⸢關於國際法衝突某些問題的公約⸥ （1930）也落實所有締約國必須承認：每個人應有其國籍。一般而言，國民身份依國家與國民個人的某種連結 , 在國際大都以血緣主義 （父母），或地緣主義 （出生地，居留地）的自然現象決定國籍。國籍並無分類。更無法理國籍或事實國籍之分。因此，憲法第3條明示；有國籍即為國民。
雖然戶政事務所及內政部法律上無法，也不敢完全剝奪邵老的中華民國國籍，另一方面卻援用憲法增修條款第十一條空白讓權所通過的兩岸人民關係條例第九條之一：
在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者...
喪失台灣地區人民身分及其在台灣地區選舉，罷免
創制，複決，擔任軍職，公職及其他以在台灣地區
設有戶籍所衍生相關權利, 並 … 註消其台灣地區之戶籍….
因而在其他相關規定及實踐裡，泡制了有東方特色的 ⸢行政戶籍登記主義⸥ 的國籍制度。
固然，兩岸關係條例的分類十分粗暴。但可以預期理論上可以硬拗：憲法上的空白讓權並不代表容許違憲立法，而違憲的立法 （像本案一樣）尚有必要的司法審查，所以憲法對立法的空白讓權應該是合憲。這種看法是錯的。我的理由至少有二：
（1）任何研究公法， 尤其是憲法行政法的法律人士都應該知道：授權與權力渡讓完全不同。
增修第11條的實際是修憲者將制憲權 （pourvoir constituant) 全部渡讓給憲法所建立的委任權力 (pourvoirs constitués)，例如立法權。顛倒了委任的主従關係，翻轉制憲修憲權與憲法下的權力。
（2）除非是革命，有國民主權的國民委任民主共和國體制下的制憲修憲，自然不得損害國民主權及民主共和體制。不論你同不同意，這已是過去大法官會議所採纳的 ⸢修憲界限論⸥ 所建立的憲法原則（2000年釋字 499）。
然而，在違憲渡讓制憲權到立法權來制定兩岸關係條例的結果，卻是試圖將國民身份强為區分⸢自由地區人民⸥，⸢大陸地區人民⸥。甚至在本案中將邵老歸類為 名義上的 ⸢法理中華民國人民⸥，⸢事實大陸地區人民⸥，將憲法第3條在邵老身上扭曲為 ⸢有中華民國國籍者為大陸地區人民⸥。再者，法理上自然是先是國民，然有戶籍。兩岸條例卻反其道而行，先有戶籍，然後才得視為中華民國台灣 ⸢自由⸥ 地區國民。並借此剝奪以下會進一步討論的多種公民，政治，及經社權。其法理錯誤，邏輯不通，效果苛刻，違憲明顯，無需多言。
2. 以戶籍的設定和註銷決定國民地位及權利義務，與憲法及人權保護不合。
既令以管制人口為目的戶籍制度行之有年，與其他制度盤根錯節，不宜驟然廢止.。然而，戶籍制度是亞洲從封建時期流傳下來的特殊政治管控及人口管制。因此，在人權保護的世界潮流下，是特別必須警惕的一種陋習。南韓憲法法院在2001年有關海外韓僑的釋憲案中，就對常常以是否有戶籍登記決定國籍有無，並以1948年為界的有無國籍的分類，判為違反人性尊嚴及榮譽的不平等待遇。
三、註销國民的戶籍及護照違反憲法及有關人權，尤其是保護居住遷徙自由的法律
居住遷徙自由的重要性為大法官1997年釋字第443號所肯認。而憲法的文字涵蓋極廣，完全可以容納國際人權條約分條規定的有關驅逐國民，境內居住及移動自由，進出國境的權利，並帶動其他生存，家庭，平等，和一些經社權利的保護及行使。
（1） 國民不得驅逐
憲法第10 條有關居住遷徙自由，雖未特別提及對本國國民不得為強制或實質的驅逐出境，但鑒於國際人權條約及實踐。例如，人權宣言第9條規定：任何人不受無理驅逐。而相對應條文存在公民權政治權盟約 （下詳），歐洲人權公約第4議定書第3條，美洲人權公約第 22.5 條。而以憲法條文力求維護權利之目的，此種保護應屬中華民國憲法的當然解釋。
在歐洲人權法院的實踐及認知裡，驅逐國民的作為與當代民主原則全然無法相容 （H.F. & Others v France 2022，§§210, 248）。也違反平等對待國民之返鄉權。（同上，§ 244)。等同封建時期的流放 （同上，§ 126）。而縱使是利用間接或非正式手段，也可以認定是放逐的流刑 （同上, § 250）。
本案的邵老的戶籍，護照，和身份證被註銷，使其本人及家人無法在台正常生活而被迫離開，實際上是被放逐。
（2）違反在本國居住遷徙的自由
相應憲法第10條的保障，世界人權宣言也揭示：每個人應有行動及遷徙的自由（第13條）。
公民及政治權公約第12.1條也進一步落實行動及遷徙自由的保護。而本案戶籍登記撤銷， 本身就關係居住遷徙自由的有無，無需多加討論。
（3）返鄉權及離鄉權。
公民及政治權盟約詳細規定了離鄉權（12.2條）和返鄉權 （12.4條）。這些都是移動自由的一定層面。二次世界大戰之後，主要由聯合國推動的人權運動，對個人基於遷徙自由的返鄉權及離鄉權已有非常確定的規定和實踐。世界人權宣言第13 條 ，和公民及政治權盟約第12條之2，以及聯合國人權委員會的相關解釋 （下引 ⸢權威解釋ⱼ） ，都不是什麽難於了解的法律規定和實踐。人權委員會特別指出：除了緊急危難，⸢幾乎沒有合理剝奪返鄉權的餘地⸥。（權威解釋第9節）。
而台灣以取消戶籍的方法，同時吊銷邵老的出入境必需的護照及身份證，當然是違反了他返鄉及離鄉的權利。
（4） 人身自由，生存權，安居樂業的權利 （個人及家庭正常生活的權利）。
人權委員會開宗明義就說： ⸢遷徙自由是人的發展不可或缺的條件⸥ （權威解釋 ，第1節）。人被拋進這個世界，就注定必須生活生存。而人必需能夠移動才能存活。現在用人為的障礙， 像是拒發護照及身份證，使人不得出入國境，無異是置人於死地。就是因為遷徙自由與人的存活的緊密關係，歐洲人權公約本文雖無遷徙自由，卻在議定書做了特別規定，並也將之歸入行使個人及家庭生活權利不可或缺的條件。邵老的護照加上身份證被註销，台灣完全是逆流操作國際人權進展，卻自認民主先鋒，着實荒謬。
四、反僕為主，剝奪國民政治權
憲法第1條：中華民國為民有，民治，民享之民主共和國。第2條：主權屬於國民全體。
所以，國民以參政 （第17條），服公職 （第18條）及其他權利自由行使國民主權，實現民主共和體制。憲法修增條文中，還特別要求實現僑民的政治權。世界人權宣言也規定：國民的意志乃是政府權力的根源：應由定期和真正的選舉表現。人人有參政及服公職的權利（21條）。公民及政治權盟約第25條也有相似規定。
從最近選舉制度的「排黑條款」的爭議就可以知道，台灣 這方面的討論拿捏不定。例如一方面認為對所有過去有過犯罪記錄的人，不分青紅皂白，可以完全剝奪政治權。另一方面，卻有人在反對羅織過廣的抗議聲中，錯誤地以為防止危害民主憲政價值的貪污濫權分子，也一概不許限制。
歐洲實踐裡，對刑犯，破產，智障，禁制產，黑手黨等，多有案例，有極為豐富的經驗可以借鏡。總的來說，政治意志的形成及政治意見的表達，乃是民主憲政價值的核心價值。所以， 意識形態式的所謂目的和限制，必須給予高度的關注，慎密的審查。權利可以限制，但目的必須正當，目的不能是未經審議，口號式的聊具一格。或帶有懲罰或羞辱性質的禁止或限制，其正當性必須接受懷疑。限制更需符合比例原則，落實手段和正當和目的之間有適當及實質的聯繫。並保證一般規定在具體落實的適當，不能造成恣意和武斷。
另一方面，「老邵們」在台灣面對的法律及實踐，呈現了完全不同的風貌。除兩岸條例泛泛指出為因應統一前之需要，並無任何標準或機制判定並保證，中華民國國民不論因任何理由在大陸設籍或取得護照，即自動產生 ⸢對自由民主憲政體制認識之差異，及融入台灣社會需經過適應⸥ ，或即有對國家及人民安全，憲政體制認同之威脅的判斷 （2006年釋字618號參照）。既無法律程序一定的保障，又無具體個案分析的機制，入境面談又似乎只是意在發現 ⸢匪諜⸥，却以主觀的臆測，先入為主的假定，武斷地以戶籍或護照做成幾乎是搆成刑法內亂外患的心證。無異中古世紀没有司法程序的野蠻的 ⸢立法判罪⸥ （A bill of attainder).
五、「小明」「老邵」，大小通吃的流放酷刑
憲法第22 條規定：憲法列舉之外的其他自由及權利在不妨礙社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。以我的看法，已經在國際人權條約及實踐確立多年的保障個人免受酷刑就是其他權利之一。
人權宣言第5條及公民權政治權盟約第7條都明定：對任何人 ⸢不得施加酷刑，或殘忍，不人道或侮辱之處遇或懲罰⸥。相似規定也存在歐洲人權公約第3條，美洲人權公約第5條2款，非洲人權宣言第5條。
歐洲人權法院對酷刑條文的指南指出：本條不限軀體的傷害，而是包括受害人心理的屈辱和創傷 （§ 7）。尤其在保護弱勢 （§ 6）。只要是酷刑或屈辱性懲罰，處罰或另有其他目的 （例如防止犯罪），與是否構成酷刑的判斷無涉。
由這些規定及實踐反觀本案，許多處罰其實出於像 ⸢每人要對自已對國籍選擇負責。⸥ 這種欲蓋彌彰， 惡毒的意識形態性報復。為了懲罰，同時又對受害者冠以 ⸢陸配⸥ 這種有如納粹統治下猶太人大衛王星號的三等居民的烙印。實際上是將相等的國民逐出家門，強迫被害人由 ⸢自由地區⸥ 遷往所谓的 ⸢專制地區⸥。違反本人及家人返鄉的願望，被迫與親友及熟悉環境分離。實質等同已不存在文明世界的封建時期的流刑。
六、限制人權必須合理，減免自由更須警惕
台灣一般公法憲法討論中經常混淆或忽略的是：國籍是身份，不是權利行使，性質上無法受類似萬用丹的憲法第23條的限制，而將憲法上唯一的中華民國國民何不身份，一分为二，却認為是合乎 ⸢比例原則⸥ 的分類。國籍身份與之俱來的權利有一種無法減免 （derogation）的地位 （美洲人權公約第27.2條參照）。政治權利附隨國民身份，可受合理限制，但即使在緊急危難也不可停權 （suspension）或減免 （derogation）（參照美洲人權宣言第27.1及27.2條）。同樣的道理要求人權討論之中，必須仔細分辨例如人性尊嚴或酷刑等，不是必要限制，比例原則的考量。前者是人的本質，後者是懲罰，都無關權利行使的合理性問題所以，在人權的分析裡，只有判断有無尊嚴，没有 ⸢合不合理的尊嚴⸥ 的餘地；唯有決定是否是酷刑，沒有 ⸢正不正當⸥ 的流放的分類。以上的分析，指出了邵老沒有享受憲法及憲法層次的人權保護，反而遭受註销國民戶籍及護照 ，實質剝奪國民的國籍，再加侵奪公民，政治，及經社文化其他各種權利，以及實質施加流放的酷刑。
七、延伸思緒：燈塔還是殘燈，台灣法律人的抉擇
雖然有人認為自從解嚴後有了總统直選，如果不是 ⸢世界哪里跟得上台灣⸥，就是台灣已經早已進入世界文明之列。 沒有人反對台灣應有某種程度的自豪。但是，民主自由，人權保護是不斷實驗長進的過程。以我的觀察，台灣的司法自解嚴之後的民主轉型並沒有完全成功。早期在脫離軍國體制的社會氛圍的驅使之下，司法的確有些許對威權政治的反制，及對行政及立法的制衡。但是，到了口號式的 ⸢依法行政⸥， 形式性的 ⸢於法有據 ⸥泛濫 ，司法成了有似行政立法在推進時歡呼道旁的愚眾。沒有在意識的高度上，認識到這條道路不一定是行政立法自以為的道路，而是人民嚮往的民主自由大道；司法更不是行政立法作為的旁觀者，而是在這條道路上，同時受人民囑托協同監督行政立法的獨立制度。
「邵老們」呈現的問題不只是表面上的國安考量，更是民主憲政存亡的思辨。當問題以法律作了表面確定的處理，剝奪了國民的權利自由，隨之而去的是國民賴以為寄，更是必須以權力自由有效存在為前提基礎的民主自由。就像脫離貧困是各階層的共同願望，民主自由，當家做主 ，身心解放，免受煎熬，也不論是貧富或強弱，⸢小明⸥ 或 ⸢老邵⸥，相同的願景。前面已經指出 ，在國籍戶籍的糾纏裡，如果某種程度上韓國可以交出人權保護亮麗的成績。那麽，或繼續沉淪，抑向上提升，是為 ⸢燈塔⸥， 還是 ⸢孤燈⸥，正考驗台灣法律界的素質和智慧。
＊作者為律師/退休教授。哈佛法學院博士。著有《務實主義的憲法》（元照，2008）等書
