鄉村包圍城市？
自蔡英文總統倉促拍版萊劑瘦肉精豬肉進口之後，問題沒有立即解決。不但連帶的檢驗及標示議題浮現，各縣市政府也因地方及豬農的關切，紛紛採取不同的因應辦法。台中市要求「零檢出」瘦肉精；彰化縣議會多位議員表示反對瘦肉精豬進口，要求標示明確；新竹縣要實行「零檢出，要標示，設專區」；而台北忽然發現原來還有不得歧視他國瘦肉精肉進口的義務，大呼上當。在好像是四面楚歌，烽火連天的態勢之下， 也有縣市勤王效忠，認為不能就此問題搞軍閥割據。衛福部則效法李鴻章割讓台灣，打擊「台獨」，不使「朝廷號令不行」的反應，急忙下令 （行政命令），指示各縣市瘦肉精肉檢驗標準一致。
局勢看似混亂，問題只有一個：縣市有無權力制定不同於中央的食安標準？換句話說，可否規定瘦肉精的含量必須低於中央認可的劑量， 以及採取例如如何標示等的預防或更高標準。
以下要先說明憲法的地方政治安排是一種中央與地方對等的分權關係。因此，所謂法規的牴觸， 不是地方下級法規牴觸中央上級法規的單向思維，而是包含中央法規及政策侵犯地方法規的違憲現象。如有爭議涉及憲法列舉的地方權力，中央法規或必須因違憲而修改，或在解釋上盡量調和地方法規的合憲性。
而具體觀察瘦肉精的有關爭議，我認為地方檢驗及標示的規定，基於憲法對地方管控地方衛生等的列舉權力，不達侵犯中央列舉的權力 （包括外交，國際貿易， 涉外財經，甚至全國公衛等）的地步。與是否有「下級」法規或命令牴觸「上級」法規或命令的問題無涉。
自治還是自主---先要釐清的前提
我們一向習慣把非全國性的自主安排（autonomy）稱為：地方自治。這是國民黨的意識形態中重要的主張。因此也表現在憲法之上， 成為單獨的一章。難得一見的是：民進黨的理念基本上與國民黨重疊，甚至在觀念和用詞上，有過而無不及。民進黨黨綱稱之為：中央與地方的「均權制」，有所謂 「垂直的制衡」保護地方自治體制。問題是：一旦把自主，稱之為 「地方自治」，我們腦海中所呈現的影像在下意識左右之下，是一種上下的垂直統屬關係。認為有所謂 「垂直的制衡」。如果將其刻畫為有上下的宰制關係也不為過。以至於儘管有「均權」（權力的比例分配而已）和「制衡」的表述，骨子裡是上下統屬關係的思維。
所以，我雖不反對約定俗成的用法， 用「地方自治」討論問題。但是，必須有意識地排除上下宰制的影像，認識自主的政治安排中，權力的分配有「分權」（devolution）和 「授權」（delegation）兩種性質完全不同的法律觀念。前者是兩個政治實體 （稱為中央/地方無妨實質）平行 （bilateral，而非垂直）的對等關係；後者是中央/地方的上下垂直管控關係。分權不一定是「均權」，均權似乎只指權力的某種比例分配。無論如何 ，分權絕不等同授權。
因此，在分權的設計之下，中央不能單方剝奪 （收回，指正，撤銷等）「地方」的權力。例如，芬蘭本土與所屬阿蘭島 （Aaland) 的關係中，後者有對侵犯該島列舉權的中央法律的否決權，甚至對芬蘭中央影響該島的國際協定的簽訂有同意權。如有爭執，有「中央」與「地方」各有兩名代表的代表團協商。再無法解決，交由最高法院審理。而中國大部分意見對港澳自治的看法，不知有 「分權」這種觀念，認為特區是中央及憲法的授權，權力可以隨時收回。法律觀念已經偏斜，政策更是不智。而又如美國的聯邦制度，實踐上的演變不說，而除了所謂「聯邦問題」，原來是獨立州對聯邦有限度的授權。所以，憲法修增案第十條規定：憲法列舉的聯邦權力之外，權力由各州及人民保留。這是否達到「均權」的目標，可以是見人見智。但這是授權，而非分權。
台灣學界傳統以聯邦制或單一國， 而非分權或授權，討論所謂中央與地方的關係，已經不甚精準。何況，如上所述，芬蘭的單一國也可以有與阿蘭島的分權安排。
憲法採用分權，而非授權觀念
由於憲法對中央及地方的權力個別列舉 （第107至 110條），而第111條更進一步劃定無列舉事項只有全國一致性者屬於中央，憲法無疑是採用中央地方各有專屬的分權制度， 而非中央或地方向他方授權或讓權的設計。也因此，學者像許宗力認為：為免地方自治淪為具文，應在中央與地方權力重疊的情況下，盡量保留地方法規的效力。我則認為法律適用雖不排除道德及技術性的訴求，要看到不是只有地方法規牴觸中央的片面，要了解在憲法列舉地方權力的情況下，中央法律和政策也不得牴觸地方政治權力的保留和運作。這是從列舉權力的對等制衡關係下必然的邏輯結論。
呂炳寬教授在一篇相當工整而邏輯的論文中建議：在憲法中的中央和地方的列舉權力有重疊的情況下，而規定有全國一致性需要者，中央的規定視為上限，地方規定不能更嚴格而超越中央標準。如果無一致性的必要，則效仿大法官有關電子游戲場的738 號解釋，接納最高行政法院會議的建議，將中央法規的規定待之為下限。除了有時法規的要求倒底有無一致性的必要， 難於認定之外，我則想提出對所謂 「重疊」或「牴觸」有一點不同的解釋：
憲法第111條規定：
除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外
，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省
一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時，由立法院解
決之。
重點不僅在有無一致性，要注意 「未列舉」這幾個字。只有憲法未列舉的權力， 才有有無全國一致性判斷的餘地。列舉為縣的專屬權力，則非在是否有全國一致性的考量之內。因此，也就無所謂是否有不得 「超越中央」， 或上下限的討論必要。當然，由於制憲技術的缺漏，憲法第107，108，及110條的文字，的確有中央地方權力重疊的顧慮。 例如108條中央對公衛，縣對縣衛生各有專屬管轄權，其有無重疊只有個案具體判斷。無論如何， 在法律解釋的方法而言，必須假定制憲者沒有混淆兩者的意圖。解釋上也必須往中央/地方規定沒有衝突的方向努力。實務上這種例子很多：例如， 美國的憲法， 聯邦法律， 及條約在憲法上均為全國最高法律，但條約必須盡量往不違反憲法及聯邦法律而無衝突的方向解釋。
在瘦肉精爭議裡，地方有關劑量及標示的規定，在其他方面都可以合憲的情況下，或其他中央有所牴觸的法律沒有修正或認定為違憲之前，也應該盡量解釋為合乎地方專屬權力的行使而合法合憲。
首先檢驗中央法規的合憲性
由於憲法裡，中央的列舉權力包山包海，地方根據憲法列舉的地方權限制定自治條例， 應該推定其為合憲已如上述。無論在何種中央與地方法規衝突的場合，中央法規命令的合憲性必須首先審查。憲法第116 條固然規定 「省法規（即地方）與國家法律牴觸者無效」，在地方自治的爭議中，必須進一步檢驗國家法律的合憲性。也就是說：不是中央說了算，國家法律必須合憲。如果合憲 （例如沒有侵犯地方在第110條的列舉權力），地方法規才有可以解釋為因牴觸中央法規而失效的餘地。如果國家法規本身違憲， 即不生116條的無效問題。
同理，憲法第125條對縣單行法規符合國家法律或法規的要求，尚需先檢驗國家法律及省法規的合憲性前提。處理方式相同。進一步而言，像地方制度法第30 條中規定自治條例與法律或法律授權之法規牴觸即為無效， 也是沒有檢驗合憲前提，看來是違憲的過度擴張。又如今春環保局在中火案撤銷台中環保煤炭處分中，似乎將行政程序法通用中央地方的自治關係， 把地方視為純粹的行政下級單位，其合憲性也有問題。地方制度法 （第26條）要求地方法規涉及罰則應經中央審核。這種解釋不分地方法規是否基於憲法賦予地方列舉的專屬權，反而完全是出自上下授權的宰制關係的擴張運用。如果地方行使憲法賦予而列舉的權力，制定一定的自治條例， 中央部會不僅不宜審查其適當性，連適法性應不應該審查，和其審核監督措施的合憲性本身，都有待檢驗。
綜合觀察
如果萊劑瘦肉精肉得以進口，又加了某種標示的規定 （不管是產地或萊劑含量），中央基於憲法的權力基礎，也許是憲法第107條的國際貿易，涉外財經經濟，及第108條有關公衛的綜合權力。但是，對於進口後的豬肉，地方政府也有對基於憲法赋予的衛生要求的食品管制權。由於中央地方各有憲法列舉的權力，不生是否有全國一致性要求的憲法第110 條的劃分問題已如前述。根據以上的分析，縣市規定零檢出及標示萊劑的規定有憲法基礎，這些措施並沒有干擾中央進口萊豬及標示的措施。何況由於有憲法列舉權力的基礎，縣市的規定應推定為合憲合法。反而如果因為中央的措施，干擾和架空了地方本於憲法的自治權力，這些中央法規及措施的合憲性必須通過合憲審查，才談得到效力的問題。如果這些措施本身侵犯憲法列舉或其他專屬的地方權力而違憲，那就談不到中央地方法規有無牴觸的位階性問題。
這樣看來，衛福部的一紙號令，甚至對地方有關衛生的瘦肉精管制的後續法規，其是否有違憲之疑慮，因而無法號令天下，恐非即無斟酌餘地。
＊作者為律師/教授，哈佛大學法學博士。（本文係11/03 於立法院記者會發言稿）
