前高雄市長韓國瑜罷免投票曾一度鬧得沸沸揚揚，韓粉揚言「監票」，有一位呂姓韓粉在臉書披露，她當監察員的過程發現作票疑雲，被一審法官打臉，認為造謠，裁罰二千元。這事件今年八月上報，成為媒體焦點。日前該案二審高雄地方法院普通庭109年鳳秩抗字第6號裁判，認為「並非虛妄」，免罰。再度刮起了輿論的風暴，「法院認證的作票」質疑選務公正，跟譏笑「恐龍法官」的網路留言，罄竹難書。
本來案件進入法院審理，最終目的是要發現真實，止謗於訟。何以該二審判決反而刮起正反兩面的爭論風暴？到底這則判決有什麼問題，值得一探究竟。
按二審判決裁判不罰的理由如下：「經查：（一）抗告人於上開時、地，以手機登入臉書帳號「呂素芝」發表
系爭言論一事，業據抗告人於警詢時坦承不諱，並有抗告人張貼之臉書貼文截圖在卷可稽，此部分事實，首堪認定。（二）查系爭言論之全文為「我在鳳山當監察員，發現全部選務人員幾乎都有投票，等於我一人，十個小時裡，要對付全部要罷韓的選務人員，整整十個小時，我不太敢喝水，憋到只上一次廁所，連中餐都沒吃，就怕離開投票所，他們有可能會亂搞（綠營派來當監察員的人，輕鬆到可以監到睡著） ，結果開票時，綠營的人來一堆監票的，藍營只有一個，我要錄影，選務人員不讓我錄，我刻意靠近票匭，發現票箱裡面有太多平整的票，明明幾乎每個人都是對折丟進票匭，為何有那麼多平整票，我好難過，我力量真的太小，我幹嘛要去上那一次廁所，讓他們有可能搞鬼的機會，為什麼選務人員幾乎都是綠的，我真的好恨」，有上開臉書貼文截圖可憑，足見系爭言論大抵為抗告人對於監票過程以及其在場見證投票所工作人員投票情形、票匭中平整票數量等情予以客觀描述，並加上抗告人個人情緒之表達及係在質疑投票過程及開票結果合法性之意見，是抗告人抗辯系爭言論是抗告人當天長達一天之觀察，並無虛捏事實等語，並非虛妄，堪予採信。而選舉委員會關於選舉行政事務之相關作為，屬國家公共行政議題，為可受公評之事，則抗告人於臉書發布系爭言論，據以表達其見聞，並依據先前坊間流傳「不同意罷韓者不要投票」的呼籲、「綠色罷韓者多」等訊息，而推論投票者均是支持罷韓的人、都是綠色的等情，亦屬其個人本於相關訊息而得出之推斷、意見，應屬對公共事務發表意見，為憲法所保障之言論自由範疇，難認其主觀有明知不實事項而仍執意虛捏並散發傳佈於公眾之犯意。再者，關於抗告人於系爭言論陳述票匭內有許多平整票一情，移送機關並未提出抗告人所述與事實不符之積極證據，自難以認定抗告人所述係屬謠言。且抗告人所發布之系爭言論，客觀上觀之，尚無涉及恐怖或攻擊等類似言語，或有其他足以使閱覽者產生畏懼、恐慌，致有影響公共安寧之情。況內政部警政署刑事警察局及本件移送機關除上揭網頁擷圖外，就系爭言論有何造成使閱覽者產生畏懼或恐慌等負面心理，及影響公共安寧之程度之情形，均未提出積極證據加以證明，是以，揆諸首揭說明，難認系爭言論屬違反社會秩序維護法第 63條第1 項第5款規定之行為，自應為抗告人不罰之諭知。」等語。
觀諸上開判決理由，筆者認為有問題如下：
一、呂女在臉書所發表的內容是否為捏造？本身就是有待查證之事，這在訴訟法上叫「待證事實」，並非證據。但該判決認為「並非虛妄」的理由是：「有上開臉書貼文截圖可憑，足見系爭言論大抵為抗告人對於監票過程以及其在場見證投票所工作人員投票情形、票匭中平整票數量等情予以客觀描述，並加上抗告人個人情緒之表達及係在質疑投票過程及開票結果合法性之意見，是抗告人抗辯系爭言論是抗告人當天長達一天之觀察，並無虛捏事實等語，並非虛妄，堪予採信。」
從上開理由可以發現：移送機關認定呂女造謠的依據，是呂女臉書的內容，而全篇判決認定該內容「並無虛捏事實」的唯一論據，法官也是以呂女同一臉書的內容來認定。法官的職責就是要調查呂女臉書的內容是否真實？法官竟然自甘墮落到把被告當成自己的替身，請問這是什麼邏輯？
二、從判決內容無從看出呂女是否真的有擔任監察員。有沒有擔任這份工作，可不是事後可以亂掰的。雖然，選務人員是臨時徵求，但也須行前教育訓練，造冊發識別證，也要給予報酬。如果呂女連擔任監察員也沒有，那麼臉書的內容不都是捏造的嗎？這點看不出法官有查證。
三、依呂女臉書的內容，她說「明明幾乎每個人都是對折投入票匭」，跟前一句說的：「發現票箱裡面有太多平整的票」，前後語意，不就是在指控其他選務人員趁呂女上廁所的機會，把幽靈選票大量塞入票匭嗎？這已經不單純只是影射了！以一個腦筋清楚的法官來判斷，這個疑問透過勘驗開票數跟領票數，不就可以釐清的嗎？法官不只把被告當替身，也裝糊塗了！
四、請問：折過的選票跟平整的選票，外觀上看起來是一樣的嗎？連呂女都自認為不一樣、被灌票了！否則呂女為何要說「我好難過」、「我真的好恨」，難道法官看到這些說詞，不會聯想到呂女是在指控灌票作弊嗎？
五、又，二審判決認為：「選舉委員會關於選舉行政事務之相關作為，屬國家公共行政議題，為可受公評之事，則抗告人於臉書發布系爭言論，據以表達其見聞，並依據先前坊間流傳「不同意罷韓者不要投票」的呼籲「綠色罷韓者多」等訊息，而推論投票者均是支持罷韓的人、都是綠色的等情，亦屬其個人本於相關訊息而得出之推斷、意見，應屬對公共事務發表意見，為憲法所保障之言論自由範疇，難認其主觀有明知不實事項而仍執意虛捏並散發傳佈於公眾之犯意。」云云。
然而，正因為韓國瑜在罷韓投票前，呼籲支持者不要投票，所以會去投票的市民多數是同意罷韓的，此從同意罷韓得票率高達百分之九十七可以證明。所以大家對這次投票所關注的焦點，不就是會不會像名嘴在投票前所質疑的：用少數票推翻多數票的民意的不合理現象。但結果是出呼所料，罷韓同意票將近94萬票，碾壓過韓國瑜選上市長的89萬票 。自此，網路上就開始流傳作票的傳聞，呂女的臉書內容不就是在幫作票添油加醋嗎？而選務機關跟選務人員的公正性，乃建立民主公平選舉制度的基石，可以用造假或臆測之詞任意破壞其公正性嗎？二審法官上開理由顯然移轉話題，這不是誰會去投票的問題，而是同意罷免票有沒有被灌水作票的問題。「ㄋㄊㄇㄉ」看起來是注音符號，是不是罵人的話，法官都要尋譯其意思來判斷，呂女的臉書內容就不用查證了，法官是塑膠作的嗎？
六、呂女的臉書內容是否為對公眾事物的善意批評？該判決提出了一個判斷標準：「難認其主觀有明知不實事項而仍執意虛捏並散發傳佈於公眾之犯意。」從這段理由我們可以知道：明知不實事項而仍執意捏造，就是惡意。筆者就以刑法誣告罪為例，誣告是指杜撰事實欲陷人於罪，不論是一部分或全部事實杜撰，與本件情節一樣，唯一不同的是，誣告是要向有偵查權限的機關為之。而網路謠言造成的渲染力，不下於誣告，透過媒體平台的流傳，反而容易形成共見共聞的狀態。要批評時事可以，但造假就是不對，看起來法官也懂得這道理，但判出來的結果卻是背道而馳。最容易混淆視聽的謠言，莫過於三分真七分假。寫出這種把人民的腦袋當塑膠的判決，司法之恥！法官該考慮改名換姓了！
＊作者為退休律師
