訴訟經濟問題
其實，敗訴的一造應該償付對造進行訴訟的合理律師費用，不只是憲法權利的問題，同時也可看作一個法律經濟學上的問題。關於這點，就要回到律師費用該不該列入「訴訟費用」的題目上，進行討論了。
民事訴訟法規定，民事訴訟法院收取訴訟費用，基本上應由敗訴的一造負擔。這不僅是使用者付費的概念使然，背後還有一個重要的道理，就是提高訴訟當事人敗訴時的風險成本，以減低濫用訴訟程序的射倖行為。因為，如果民事法院不收取任何訴訟費用，提起民事訴訟可以毫無成本，即易形成射倖行為。
一旦要支付訴訟費用，興訟者因為敗訴而必須支付成本時，射倖的行為就會降低；也就是說，做為原告的人，不會輕易嘗試提起沒有一定勝算的訴訟。同理，命敗訴者支付訴訟費用，則明知必敗的訴訟，被告的射倖行為也會減少，而會選擇自動履行其原應履行的法律上給付義務，以免除了給付原告的訴訟請求之外，還要另外支付訴訟費用。統而言之，法院徵取訴訟費用，將會同時減低原被雙方濫用訴訟程序的射倖行為，使得自知理虧的人失去興訟的誘因，而放棄擔任原告；被告一方，也不會明知沒有勝算還要進行無意義的抵抗。絕大多數多數需要法院審判的訴訟，就會賸下雙方都自信有理而有相當勝算的案件，這才是法院應該集中心力處理的部分，也才符合節省司法資源以達訴訟經濟的要求。
現在若將律師費用考慮進去。訴訟案件中一造所支付的合理律師費用，其分量通常並不亞於，或是更較法院收取的費用為大的時候，制度上如果不將合理的律師費用列入訴訟費用或是損害賠償的範圍者，那麼前述不論何造的濫訴誘因就不會消失。因為敗訴時也不必負擔對造的律師費用，則持續進行訴訟就意味對造訴訟成本的增加，如果因此使得對造難以為繼，射倖的成功率就也會隨之增加；減低濫訴行為的制度效果將因律師費用的因素存在而大幅消退，也將嚴重抵銷法院向敗訴一方收取訴訟費用的制度效果。因此，敗訴方只需支付法院的訴訟費用而不需支付對造的律師費用，使得法院收費的立法政策目的落空，制度失去意義。從法律經濟學進行觀察，結論會得到這是個效果極其有限的法律設計瑕疵。
法治文化問題
還值得一問的是，為什麼實務上傾向否定說，不認為敗訴方須要支付對造合理的律師費用呢？此中或許還有法治文化的問題存在。
傳統的法律文化觀念一向認為，訴訟不是值得鼓勵的行為；興訟，甚至可能一概被視為破壞社會和諧關係的不道德行為。「必也使無訟乎」正是孔夫子對於「爭財」訴訟而發的感喟。這樣的法律文化意識，事實上經常遮蔽了為了維護正當權利而進行訴訟的權利意識，更遑論訴訟不但是權利，而且是憲法上的基本權利。權利意識一旦被「必也使無訟」的道德意識所掩蓋或抵銷，以訴訟主張正當權利的行動，就會是社會文化上不受鼓勵的行為，委任律師訴訟，自然就更不會被以為是伸張正當權利的必要因素了。律師費用納入求償範圍的問題，不會引起太多的注意，並非無故。
其實，如果知道法治社會應該「認真對待權利」(taking rights seriously)，應該鼓勵「為爭取正當的權利而奮鬥」(der Kampf ums Recht) ，也就會懂得「有權利必有救濟」(Ubi jus, ibi remedium)的道理；既然認知律師是救濟權利的必要環節，也會認知要求敗訴者負擔勝訴者合理的律師費，是實現正當權利所必要的正當權利。若再進一步了解到，命敗訴者負擔勝訴者合理的律師費，可以防止濫訴，也可避免法院收取訴訟費用的政策目標落空，應該就會同意，命敗訴者負擔勝訴者合理的律師費用，既可以是司法可以採取的法律解釋方向，也更該是立法上加以鄭重考慮而明文納入民事訴訟法的制度。這才是法治社會重視權利救濟，確保憲法權利有效實現，同時有效防止濫訴行為所應建立的正確文化觀念。
謹以此文，回覆友人的大哉一問。
＊作者為東吳大學法研所兼任教授。本文原刊《在野法潮》，授權轉載。
