從教育部發表拔管宣言後經過整整10天，教育部的公文終於在5/7到達台大。但仔細看公文內容的相關報導，可發現要求台大重啟遴選的理由，竟是在利益迴避問題上。而4/27教育部法律意見中，篇幅最大的管中閔獨立董事違法問題，公文中卻只要求台大在審查「校長資格」時要注意。
然而利益迴避問題，真的能構成撤銷遴選結果、重啟遴選程序的理由嗎？我們應該先從過往利益迴避的法院判例，檢討利益迴避瑕疵和撤銷結果間的關係。
最高行政法院89年判字第738號判決處理的爭議，在於公費留學考口試階段的口試委員與第一名的考生之間有論文指導的關係，於是第二名的考生提起利益迴避訴訟，要求撤銷考試結果。然而判決結果指出，雖然應迴避而未迴避，的確構成行政程序的瑕疵；但即使該名口試委員迴避，依照迴避後的分數重新計算排名，考試的名次順序仍然不會改變。因此認定行政程序的瑕疵，並沒有大到足以使考試結果無法維持，所以不需要撤銷。提起訴訟的考生也提出質疑，口試委員有可能透過影響其他口試委員，而對結果造成影響。但法官的回應是，這些指控都只是傳言，而原告沒有提供任何證據可供調查，所以不予採信。最終法院以「被告﹝教育部﹞辦理八十六年公費留學考試面試之程序雖不無瑕疵，惟並未影響其結果，原處分尚無應予撤銷之違法情事」為由，駁回撤銷考試結果的要求。
因此，縱使不論證券交易法中獨立董事的職權實際上與董事會對立，也不論行政程序法第三條第二項第六款明訂「學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序」不適用行政程序法的程序規定，直接依教育部的見解認同管中閔與蔡明興應利益迴避，導致遴選有行政程序上的瑕疵，仍然不足以撤銷遴選的結果。還必須要證明瑕疵重大到會使遴選結果無法維持，撤銷遴選結果才有理由。然而管中閔在遴委會第一輪跟第二輪投票中，得票都超出第二名三票以上。縱使依台大的遴選委員會組織及作業要點，蔡明興迴避後由新委員補上，最多是管中閔少一票、第二名多一票，一來一往仍只有兩票的差異，管中閔還是可以一票之差當選。依照上述判決的邏輯，當選結果仍不應撤銷。
至於教育部拿來指責遴委會拒絕釐清疑義的「非本會所能推論」字眼，依照會議紀錄，其原文為「對於遴選結果有無影響等節，非本會所能推論，亦難認定會有影響」。從文中即可看出，遴委會說「非本會所能推論」，顯然是一種自謙，而不是真的無法推論，下一句的「亦難認有影響」，才是遴委會真正的結論。若以通俗的白話文翻譯這段文字，就是「對結果有無影響，不是我們說了算，但我們覺得沒有」，更可清楚知道遴委會的結論為何。事實上，89年的判字第738號中，對於考生的態度反應是否會影響評分等問題，也提及「非本院所得審究」，但這是否因此代表判決失去效力？答案顯而易見。
至於台大審查「校長資格」時應注意什麼？相關報導中並未明確提及，但應不出教育部法律意見的範圍。依該意見的見解，兼職的兩個要件為「書面報經學校核准」與「該兼職單位已與學校建立產學合作關係」。而另一方面，卻以「國立臺灣大學專任教師（研究人員）兼任非政府機關職務簽辦表」注意事項中「專任教師（研究人員）應經本校書面同意，始得於校外兼職」的「書面同意」字眼，將「書面報經學校核准」擴大解釋為「經學校書面同意」，並以此認定要公文到達管中閔與台哥大才代表同意兼職。由於5/17的校長簽核屬於內部公文，不對外發生意思表示的效力，因此學校並未以書面向管中閔及台哥大表達同意的意思，才構成違法兼職。
但若仔細翻閱文件的相關母法，只能在「公立各級學校專任教師兼職處理原則」看到「事先以書面報經學校核准」，卻沒有任何法規要求校外兼職應由學校書面同意。因此教育部要求兼職許可必須書面同意，顯然逾越法律限制。
既然兼職許可只需要書面核准，5/17校長核准即已滿足條件。接下來只需要確認管中閔就任獨董時，台大與台哥大之間是否已經成立產學合作契約。依照法律意見中指責台大說法不可取的部分，教育部同樣是以契約的簽訂為認定的依據。
然而依民法第153條「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」可見契約的成立不限於以公文告知。換句話說，只要承辦人員將5/17校長同意的簽呈，無論通過電話、E-mail、Line、信件或其他方式，讓台灣大哥大的人知道，契約就算成立。管中閔就任獨董是6/14的事，所以只要5/17到6/13這段期間，承辦人曾經以任何方式通知台哥大校長已核准，雙方的產學合作關係就算成立。既然管中閔的獨董兼職滿足「書面核准」與「該兼職單位已與學校建立產學合作關係」的條件，自然也是合法兼職。
至於審計委員，民法153條亦允許以默示為意思表示，而最高法院89年台上字第1087號民事判決指出「倘單純之沈默，依交易上之慣例……在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。」證券交易法第14-4條明確規定，審計委員會應由全體獨立董事組成，自然是交易上的慣例。因此台大既然明示同意管中閔擔任獨立董事，認為默示同意擔任審計委員也並非無理。
即使是不一定要由獨董兼職的薪酬委員，要確定台大有無默示同意的意思表示，都必須參考台大過去審查獨董的案例中，有無同意獨董卻不同意薪酬委員的例子。此外，承辦人與台灣大哥大之間，是否曾就兼職薪酬委員一事交換過意見，都必須列入考慮。從台大遴委會第五次會議紀錄中可看出，校長書面核准在9/22，而產學合作契約正式簽訂在9/29，兩者僅差七天。要在七天內完成薪酬委員的相關條文並簽約，若事前沒有先進行過相當討論，恐怕難以令人信服。
管中閔獨董、審計委員的兼職沒有違法，薪酬委員兼職也不能僅以公文認定，教育部以違法兼職指責台大對校長資格的把關，顯然站不住腳。而以利益迴避一事要求重啟遴選，卻不具體說明未利益迴避造成的瑕疵如何重大到足以影響結果，在法律上顯然也無法成立。
雖然依照憲法第162條及大學法第3條，教育部的確有對各大學進行適法性監督的權限，但這與大學法第9條立法理由的「另公立大學主要經費來自政府，政府不能推卸監督之責任。」無關。從大學法修正案條文對照表中第九條的立法理由可見，政府的監督之責指的是下一句「爰遴選委員會其餘委員由教育部或各該所屬地方政府遴派代表」而非指教育部可對結果進行實質審查。且該理由後段明確述及「﹝政府﹞無法主導校長遴選結果」更可見大學法第9條，是為了改變以前由教育部圈選校長的規定、限制教育部的權力而設計的。
而縱使教育部有適法性監督的權限，依照大法官釋字第380號解釋「教育部監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制，乃屬當然。」釋字第563號解釋也說「國家依憲法第一百六十二條對大學所為之監督，應以法律為之，並應符合大學自治之原則。」顯見適法性監督必須以法律為基礎，不得增加法律未有的限制。而釋字380號解釋亦提到「學術自由之保障，應自大學組織及其他建制方面，加以確保，亦即為制度性之保障。」因此「大學內部組織、教師聘任及資格評量，亦為大學之自治權限。」台大的校長遴選委員會依照國立臺灣大學校長遴選委員會組織及運作要點設置，因此屬於台大的內部組織。教育部對遴委會的監督，自然也必須依適法性監督的原則。
但教育部在利益迴避上，不僅擅自增加法所無的揭露義務與迴避義務，逕行認定程序有瑕疵，還無視1/31遴委會做出的「亦難認﹝未利益迴避﹞有影響」決議，在未說明瑕疵如何導致遴選結果無法維持的情況下，就撤銷遴委會依法遴選的結果。而對管中閔的校長資格，僅以台大表格上一句「專任教師（研究人員）應經本校書面同意，始得於校外兼職」就擅自增加法律所沒有的「書面同意」規定；在判定產學合作契約成立與否的標準上，也不以民法規定的意思表示為依據，擅自增加「簽約」的條件，更以此要求台大在審查時要注意。這都已經違反釋字第380號與563號中，適法性監督「應以法律為之」的原則了。
教育部一紙法律意見，讓許多人誤以為獨董兼職、利益迴避只是管中閔個人的問題。然而從上面的分析可以知道，為了讓管中閔的獨董兼職違法，教育部的法律意見充滿多少法律漏洞。但106-107年台大35件來不及在兼職日前正式發文通知的獨董申請案中，教育部僅針對管中閔發起調查，甚至為此發表充滿漏洞的法律見解，卻應該給我們一個啟示：也許有一天，我們會得到一個量身訂做的違法情境，只因為我們與政府不同路。
＊作者目前於竹科擔任工程師
