第五、國內商品流通原則的再省思。
本號判決援引憲法第148條做為宣告自治條例違憲的理由，也是很令人驚訝。且不說本條做為基本國策，其可否作為宣告地方自治條例無效的標準，尚值商榷。就算是有此效力，解釋上也要小心。照大法官的說法，似乎是說，連禁止含有乙型受體素的豬肉不能在「自己的行政區域內」販賣、製造、加工的規定，均是造成國內商品流通的阻礙。依此，地方自治團體不能要求自己的住民別販賣、製造、加工含有乙型受體素的豬肉，產品該有什麼成分，全部要聽中央法律，那麼當地方自治團體依地制法規定的工商業自治事項進行行政管制時，只要使特定商品或加工品不能販賣，或是增加特定行政法上義務時，是否就算是增加國內商品流的阻礙，而有違憲法第148條？若真照這種擴大解釋方法，那地方自治條例所有關於行政罰的權限的規定，就通通廢止算了。甚至說，地方自治這個制度存在的意義，都所剩無幾了—哪件「地方」事項的管理，不會多多少少影響到「轄區外」呢？
不過還是要說，本號判決至少已比釋字第769號解釋進步，起碼沒有硬拗憲法增修條文第9條的文字，就把地方議會的自律規則權完全凍結。判決中亦有提及實務上「不予核定」，應與「函告無效」相當，桃園市議會有機會尋找救濟。這仍算一點進步。但是，本號判決的種種缺失，卻可能使我國的地方自治倒退至2000年以前的水準。真是進一步退五步。
例如，現時的防疫措施，就將面臨以下考驗。
舉例來說，臺北市、新北市、高雄市都說希望減化開藥程序。換句話說，只要當事人一快篩陽，就可以立即透過視訊看診，隨即取藥，若是這三個直轄市正式施行，就會變成三市住民享有更快捷的取藥程序，立即呈現行政區域外民眾無法同時享有這種便利性，而受到直接、密切的不平等的「歧視效果」，這樣的規定是不是就立即失效？
又例如臺中市政府下令市內高中以下學校為了避免疫情在校園內快速蔓延，考量實際狀況決定，如有確診個案「確診前2日內」曾到校上課，全班暫停實體課程3天，國小、國中、高中實施線上教學。若是就學的學生中有來自南投縣、彰化縣、苗栗縣，這樣子由臺中市政府單方的行政命令，也已經造成區域外學生的受教權有直接、密接之實質影響的效力，所以是否也屬無效？他們可以可以要求學校開門授課。
凡此種種爭議，均是本號判決後所遺留的問題，也是將來必須面對的難題，需要中央與地方、學界、輿論界與民眾共同解決。地方自治還有沒有功能，將是未來的一大課題。
＊作者為國立中興大學國家政策與公共事務研究所助理教授、巴黎第一大學比較法學博士，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
