今天，我們繼續來談台灣司法實務中踐行無罪推定原則時經常出現的盲點；這次的主題是緘默權。
緘默權，是已經明文寫在刑事訴訟法之中的規定，至少見諸兩個條文：第95條說訊問被告應先告知（被告）得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；第156條末項又說：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默而推斷其罪行。」台灣司法實務上一向有強調自白是重要定罪證據的習慣，社會上對於這樣的訴訟文化大概也不以為異。相形之下，緘默權的規定可能紙面的意義大過其實際效果。然而，緘默權與無罪推定原則乃是一體之兩面。能夠理解無罪推定的重要，就必能理解緘默權的重要。
要理解緘默權的道理，不妨嘗試回答下面的問題。如果您昨夜如常地於午夜之前就寢，今晨醒來時卻竟遭人指控，您就是昨天深夜三點時發生一起命案的凶手；指控者言之鑿鑿，要求您證明自己不是凶手，該怎麼辦呢？
要知道，即使昨晚是夫妻同眠，熟睡中的配偶怕也不能為您提供不在場的證詞。上上之策應該是有一位信得過的辯護律師，基本的辯護立場，則是要求指控者提出確切的證據以實其說。
這時候是無罪推定還是有罪推定就是關鍵了。若是採取無罪推定，則在控方證明您殺人而為法官採信之前，您是會被假設無罪的。若是採取有罪推定，則是一經有司指控，在您證明自己沒有殺人而為法官採信之前，您會被假設為有罪。差別主要在於由誰負擔舉證責任。此時您該會感到慶幸，我國的刑事訴訟法明文規定推定無罪（第154條），由控方負擔舉證責任（第161條）。
無罪推定，舉證不足的風險在於控方，不能證明有罪的被告就要放過，沒有任何一位被告能被證明有罪，就成懸案；有罪推定，舉證不足的風險在於被告，不能夠提出自己無罪的確切證明，就可能被寃枉判罪處刑。更霸道的控方，還可能要求被告自己證明自己有罪，最常見的方法就是要求被告自己承認犯行，也就是自白犯罪。
法官不比全知的神，在證明誰有罪之前，並不知道誰有罪；然而民間傳統中歌頌的包青天，卻被認為具有可以夜斷陰間、日審陽間的全知全能，既然明知跪在下面的被告有罪，打他一頓，要他認罪，當然就成為大快人心之舉了。任何人一旦假設他人有罪，其實就會說我「知道」（而不只是說我假設）他有罪，也會要求他自己承認有罪，用以驗證他是否悔過。而且只要是說「我知道他有罪」，當然就不會同意或承認他是被寃枉的了。
控方當然都會假設被告是有罪，甚至是信心滿滿地「我知道兇手就是他」。關鍵是法官必須推定無罪，懂得要求控方舉證而不是要求被告舉證。
說的仔細一點，所謂不要求被告舉證，包括兩層意思。既不要求被告自己證明自己無罪，也不要求被告自己證明自己有罪。被告既不需要自證有罪，更不需要自證無罪，那就可以保持緘默了。其實被告只要能夠舉出有利於己的證據，通常也不會自甘緘默。重要的則是當被告選擇不說話的時候（就像前面舉出的例子一樣），法律不許法官據此推斷被告有罪。這點正是一般常犯的錯誤，刑事訴訟法特別規定禁止僅因被告不說話而推斷其罪行，其緣故在此。
憲法保障被告的緘默權，是將之列為司法正當程序的一項環節。此中還有一個相關的問題值得討論。被告有緘默權，是可以選擇緘默或是回答訊問的意思。如果被告選擇回答訊問，他算是一位證人嗎？
這個問題可能會有兩個完全相反的答案。一個答案是，只要能夠提供證詞以供審判者發現事實真相的人，就是證人；被告就親身經歷之事提供證詞，當然也是證人。有權選擇緘默，就是有權拒絕做證的意思。被告的陳述雖然稱為自白，也不失為證人證詞的一種。
另外一個答案則是以為，被告不能為自己的案件擔任證人，因為被告不須具結，就是有說謊的權利。他可以選擇回答問題，但是不能看做是證人，所以被告的供述只能稱為自白，不能當做證人的證詞看待。
這兩個答案，目前的司法實務多是採取後者。究竟有什麼差別呢？其實很有差別，而且差別就在於堅持無罪推定的程度。將被告的陳述稱為自白，自白一詞本身即有承認犯罪事實之語意及暗示在內，有罪推定的假設已然呼之欲出。不肯將被告視同證人，也是因為懷疑被告的證詞根本不可信，強調被告有說謊的權利，也是在加深這樣的印象。其實，有什麼理由認為無辜的被告會說謊呢？假設被告會說謊，前提就是有罪推定。
試問，還沒有開口回答問題就被假設會說謊的被告，能期待被判無罪嗎？
將被告視為證人，而被告不選擇緘默或拒絕證言時，要求被告具結，也是制度上可能的安排。現行刑事訴訟法律規定證人應該具結（第186條），法院不命被告具結，是因為不將被告看成證人的緣故。不命被告具結，不該等於法律假設被告必會說謊，更不該等於法律同意被告有說謊的權利。看起來對被告有利的說法（被告可以在法庭上合法的說謊），其實暗藏著對被告最不利的假設—推定被告有罪，也就偷換了舉證責任的歸屬。到今天為止，這恐怕仍是台灣社會普遍存在的法治盲點。
再回到本文開頭所假設的場景，您還認為被告不該有緘默權嗎？您認為被告所做的陳述必定都是謊言嗎？您認為能不推定被告無罪，而由被告負責舉證證明有罪嗎？
＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授
