課綱「微調」爭議，引發一個根本的憲法問題：「什麼是憲法？」。這也等於問：「憲法的要件是什麼？」，或者「憲法的『憲法性』何在？」。
「憲法」概念是在政治實踐的歷史成果（《大憲章》到《美國憲法》到法國第一共和憲法等）中進行「理論化」（理念化／規範化）創造而來的，所以，要回答「憲法要件」的問題，等於要回過頭來問：當初為什麼要創造「根本大法」（fundamental law）的觀念。按理，國家的存在又不是一定要有「根本大法」。
通常的說法大概會指出，「根本大法／憲法」概念的用意是為了要限制統治者的權力。從憲法出現的歷史脈絡來看，這個理由也是顯而易見的。如此，我們大概已經可以推論：一部賦予統治者專制權力的法律，不能稱為憲法，就算命名為憲法，而且就算被統治者宣稱為最高規範，也不能。
不過，接下來的問題是，所謂統治權受限制，是受「誰」的限制呢？這個提問有必要，因為，沒有一個限制統治權的「主體」，就不會有「限制」可言。從這裡，我們可以考察出更進一步的「憲法性」條件。
從歷史脈絡，以及從理論來看，限制統治權者都不會是統治者自己。原因很簡單，如果統治者能自我限制，那麼自始也不會有憲法運動發生。那麼，受「外來力量」的限制，算不算呢？換言之，有沒有一部「憲法」是建立在「外來力量對統治權的控制」這個基礎上呢？
關於這一點，可以拿香港做例子。香港固然沿用西德《基本法》的概念而有《香港基本法》，但這部《基本法》不但是由中共人大制訂，而且中共人大有權加以修改，《基本法》適用的疑義也是由中共人大常委會來做有權解釋。換言之，《基本法》並不是香港的「根本大法」，中共人大的意志比《基本法》具有更高的控制力。事實上，除香港之外，我們拿任何一個「附庸國家」來分析，都可以得出，一部由「外來力量」控制的「憲法」，實質上都不會是「根本大法」，因為它並不能限制真正的統治權。換言之，並不是真正的「憲法」。
由此，我們可以知道，「憲法」概念還蘊含了「在地性」或「內造性」。白話的說法是，「憲法」不但要求統治權受限制，而且必須是受統治範圍的「人民」的限制。也因此，一部不能由人民決定的「憲法」，並不具備「憲法性」，不是真正的「憲法」。
可能會有人舉西德為反證。兩德統一前的西德《基本法》也不是「內造」的，而是由英美佔領國外力所建，但它的「憲法」地位卻還是被承認，為什麼？簡單地說，西德《基本法》雖然由外力產生，但它無論在內容上或後來的實踐上都肯認西德人民的主體地位與自我決定權，從而補足了「內造性」。對這部《基本法》而言，西德人民既不是佔領國的附庸，也不是什麼大德意志「國」的一部分。我們可以想像，如果這部《基本法》當時是把「德意志聯邦共和國」的憲法秩序交給佔領國或者交給包含東德在內的全部德意志人來決定，那麼，西德就不可能有個「有權的」憲法法院來為《基本法》形成諸多的憲法內涵。
回過頭來看台灣和《中華民國憲法》的關係。做為戰敗的「中華民國政府」，蔣政權來台統治時，《中華民國憲法》已處於凍結狀態，而由《動員戡亂時期臨時條款》所規定的獨裁政體取代。因此，在1991年5月1日以前，《中華民國憲法》對台灣而言，完全不具備「憲法性」。1991年5月1日，《動員戡亂時期臨時條款》廢止，同時有十條「憲法增修條文」生效。這十條增修條文，以及往後的憲法增修，最重要之處在於，這部憲法必須向台灣的主體性妥協，必須承認只有台灣人民能決定自己的政府（選舉國會議員與總統），決定自己的法律秩序。而這個妥協，是《中華民國憲法》要在台灣取得憲法地位，取得正當性，不得不然的結果。
當然，台灣的主體性也在「修憲」行動中做出了讓步，特別是在增修條文中寫下了「自由地區」和「大陸地區」的文字。就像「抗獨史陣線」所做的，把「大陸地區」拿在手，就可以宣稱「台灣只是中華民國的一部份」。
然而，這個「大陸地區」不僅是台灣主體性的讓步，事實上，也是這部憲法「憲法性」的自我減損。因為，在「台灣只是中華民國的一部份」邏輯下，既然台灣人不能「據此憲法」成為自我決定的主體，按照「內造性／在地性」原則，它也就不是台灣人的憲法。沒有錯，《中華民國憲法》的現狀，以及它和台灣之間的關係都充滿內部矛盾：前者既需要肯認台灣主體性，又要否認它。肯認台灣主體性為這部憲法找到「憲法性」，否定台灣主體性，則又讓它失去。這就是台灣獨一無二的國家處境。
所以，很吊詭的，當教育部與王曉波、謝大寧等人聯手以「合憲說」為理由，透過課綱「微調」來彰顯「台灣是中華民國／中國的一部分」（而不是「民主」「人權」這兩個核心價值），讓台灣歷史只能以（虛構的）大中國想像「法統」來詮釋時，他們正在幫《中華民國憲法》的倒忙。他們正在突顯《中華民國憲法》對於台灣「非憲法」的那一面。
如此一來，就是告訴台灣人：要有貨真價實的憲法，大概也只有制憲一途了。
＊作者為台灣守護民主平台理事／中原大學財經法律系副教授
