一、楔子─如果我們有一天去爬山
「如果有一天，我們去爬一座山，隊伍中有一個人，故意將一位或數位隊友推下山谷，當場摔死了。『我們』─還要不要讓這位隊友‧繼續陪你爬山？」
每一個人的權利，都是重如泰山；每一個人的生命，也不是輕如鴻毛。我們的人生，就如同爬山。兄弟爬山，各自努力；我們的社會，也如同一座山，當有人把別人推下山摔死時，我們還要不要讓他繼續陪我們爬山？會不會下一位被推下山的，就是我們？
有人說：重視加害者人權，可能對被害人及家屬『冷血』，透過不判死刑、不執行死刑，其實是最簡單的方式。對被害人或家屬而言，他們要的只是一個公平正義，這樣簡單的一個訴求。也有人說：主張廢除死刑，到頭來反而變成在守護加害者的人權，那些犯罪被害者的人權，卻因為無法發聲而逐漸被遺忘，這對「犯罪被害人們」─情何以堪？
二、代表被害人？─我們都是犯罪被害人
法律制度目的，是實現公義，保障犯罪被害人。
在學理上所謂犯罪被害人，有現在實際被害人稱為「顯在被害人」，還有未來可能被害人稱為「潛在被害人」。法律所保障的，除了「『現在』這一位被害人」，還有「『誰是』下一位被害人」。如果我們能正確理解，所謂潛在被害人的概念，我們便能理解：何以刑法以保護法益為中心，以及一般預防功能的作用，我們更是一個社會實體(Social Reality)。因此，不是誰可以代表被害人─而是我們都是被害人(everyone's a Victim)。這也是為什麼「廢死」議題，全民都有意見，沒有人是局外人。重視犯罪被害人權益，就是重視自己的權益。
三、犯罪與否？─是一連串的選擇題
在法律的世界裡，刑法立法目的，向有3個理論基礎：應報主義的報復、一般預防的威嚇及特別預防的矯正等；法哲學則從邊沁的功利主義(Utilitarianism)，為刑法立論基礎。但「理性選擇理論」（Rational Choice Theory）告訴我們：人會基於理性與誘因驅使，而決定他的選擇與決策，進而「行為」；經濟學裡「賽局理論」(The Game Theory)則讓我們知道：人(player)基於報酬值(pay-off)與他人的互動性(interaction)會影響他的策略性(strategy)，進而行動(action)。
「犯罪」與否，常常是一個「選擇」。如果有死刑─你是不是就不會犯罪？如果沒死刑─你是不是就會犯罪？廢除死刑之後，最大的風險在於：會不會出現「定錨效應」(Anchoring Effect)的「認知偏誤」(cognitive bias)？見仁見智，這是千古的習題。但如果我們能「看見：看不見的」(see the invisible)，或許我們就能理解─所有的制度與文化，都在嘗試影響人的行為與慣性。
四、廢死與否？─是一種制度的選擇
死刑制度的存在與否，本質上是一種「制度選擇」(institutional choice)，毋寧更是一種「價值選擇」。以民主原則為例，法律學暨實務會說：具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。但政治學則有觀點認為：民主制度，只是在找到更好制度以前，所能選擇的制度與價值原則。死刑制度，是不是如同民主制度，在找到更好制度替代以前，人民所能選擇的制度？
然而死刑制度儘管存在，但實務上適用早已將之限縮解釋，限縮於直接故意、《公民與政治權利國際公約》（ICCPR）第6條第2項所謂「情節最重大之罪」（the most serious crimes）、《兩公約施行法》及《身心障礙者權利公約施行法》解釋意旨之非身心障礙者、用盡盤點存貨及毫無教化可能性等，始而有死刑適用之可能。到執行時，還要加上未提起憲法訴訟為要件。在台灣能判決死刑並執行死刑，至少要「過五關」才能斬一將。
有犯罪被害人認為，死刑對他們而言，已是軟土深掘，被告竟然還希望廢除死刑制度？君不見，憲法訴訟辯論直播當時，約只有3,000人觀看，此何故也？死刑制度的存在，對於犯罪被害人或全國人民而言，是不是早已「哀莫大於心死」，那只是一場遊戲一場夢。死刑，早已束之高閣─鳥盡弓藏？
五、死刑是否違憲？─你怎麼看‧決定你的結論
死刑是否違憲，你怎麼看？是德國法的比例原則，還是美國法的一半一半，日本法的最高裁永山基準，又或者是經濟學的賽局理論，抑或者政治學的公共選擇理論，還是心理學的需求滿足，不一而足。我們永遠受「思維定勢」(thinking setting)的框架限制。如同中央研究院法律研究所許家馨研究員於2024年4月23日在憲法法庭所說的：「漸進式找到前面的路。」、「『我們』怎麼一起打造這個社會？」甚至「會不會有一種惡的程度，超過我們的想像？」發人深省。
司法院前大法官李震山教授提出釋字第728號不同意見書指出：「英格蘭著名詩人布雷克 (William Blake, 1757-1827) 有一首長詩名為《天真的預言》 (Auguries of Innocence) ，本意見書擬借其廣受傳誦詩首的前四句：『一顆沙裏看出一個世界，一朵野花裏一座天堂，把無限放在你的手掌上，永恒在一刹那裏收藏。』作為隱喻。…倡議積極保障人權者，究係引領人們通往和平之路的天使，或是率眾通往奴役之途的魔鬼，皆會因政治意識型態或憲政價值觀的不同，而有殊異的主張，從而形成個別不同的『永恒』確信。當在此叉路須選擇或判斷時，本席仍願相信，致力於使平等光輝普照人間各個角落，不分彼此，不問過去或未來，才能不自愧於良知。」廢除死刑制度，如何能引領人們通往和平之路，而非通往奴役之途，值得我們深度省思與形成共識。
當我們再把目光拉回「顯在被害人」身上，依刑事司法實務經驗，有被害人家屬可能希望判決死刑，也有被害人家屬最後原諒寬恕，進而向法院表示：不需要判決死刑。也可能「修復式正義」(Restorative Justice)修復關係，創建和平。死刑制度的存否，與犯罪被害人權益保障的價值信念，並無直接必然關係。廢除死刑，重要嗎？─那是對被告而言。曾有犯罪被害人說：一點都不重要了，因為我的家人已經死了，永遠回不來了。在被告談死不死的時候，被害人都已經死了。
六、法治一定要跟民主妥協嗎？─不是妥協‧而是共識
關於死刑廢除與否，是一種制度選擇與價值選擇，不管用什麼觀點，都要契合如國民法官法第1條揭櫫「國民正當法律感情」，在保障我們犯罪被害人的價值理念下，漸進式的找到前面的路，讓人民得著平安與幸福。
當有司法院大法官詢問：一定要跟民意妥協？在法制史上，職業法官制度有其良窳，良者在於法學專業高，窳者則在於國民法感情。正因如此，近年司法院自己大力倡議，應運而生的國民法官制度，由未具法學專業素養的國民，參與審判，合審合判。再者，國民法官法庭，職業法官人數為3人，國民法官人數為6人，此何故也？就是「素人」(Lay Judge)要多一倍，避免我們因敬畏專業所生權威效應(Appeal to Authority)的畏懼心理，而職業法官在評議時，也須多一份耐心與說理，避免流於法學窠臼的思維定勢，以契合國民正當法律感情。
值此憲法訴訟之際，任何的判決都是法定權力的行使，制度與價值的選擇，我們也期待判決要符合國民正當法律感情。論者有謂：法治不是要守護民主嗎？如果沒有符合國民正當法律感情，難道立法院日後要再討論：再30位國民大法官的國民大法官制度？國家是為人民而存在的。這個人民，除了被告，還有犯罪被害人的我們。「民主『共和國』」，從來就不是「誰」跟民意妥協(compromise)─而是我們彼此有意義與價值的理性溝通及形成共識(consensus)。
七、建構一個以犯罪被害人權益保障為中心的國家法律制度
死刑是否違憲─那是「被告」觀點(view)，是議題設定（agenda setting)。但在「犯罪被害人」觀點，則是充滿泡泡的3大問題─
1.國家是為人民而存在的：請問「國家保護義務」盡了沒有？為什麼每隔一段時間社會上就出現重大犯罪？
2.國家應保障人民訴訟權：請問「訴訟權」制度性保障了沒有？為什麼刑事訴訟法被害人訴訟參與規定形同具文？犯罪被害人到底參與了什麼？
3.人民有追求幸福的權利：請問「幸福追求權」實現了沒有？為什麼犯罪被害人們，乃至於法官暨司法人員們(尤其是書記官們)在司法工作上，沒有感覺到幸福？疲於奔案件的。人民使用司法制度經驗裡，有沒有感受到幸福？
「正義，所有制度都必須服膺的準則，但人生不是只有正義，之所以必須追求正義，其實也是要讓人們可以幸福地活著。」(王子榮等法官，《血汗司法的制度解方──寫給未來司法院長的一封信》)
「能保障犯罪被害人的國家，才稱得上是法治國家。」不要讓我們從潛在被害人成為顯在被害人，也不要在刑事訴追過程讓被告成為被害人。國家應將公平正義與自由平等的光輝，照在台灣這塊土地上的每一位公民。
值此廢死議題的憲法訴訟之秋，我們仍然關注與倡議的是：犯罪前的犯罪防治與政策執行；犯罪時的國家保護與正當防衛；犯罪後的訴訟救濟與權益保障。在有朋友為被告人權奔走努力的同時，我們仍堅信為犯罪被害人權益保障而奮鬥。讓每一位公民在台灣，都能平安與偉大的存在。
最後，回到故事最初，放下思維定勢，試著讓故事繼續：
我們為什麼坐在這裡，進行調查、審判案件？─「不是因為有人犯罪，而是因為有人被害。」
＊作者洪文玲、徐承蔭，分別為銘傳大學犯罪防治學系助理教授、執業律師。
