我國法院判決多年來根據著作權法原創性之精神，以及侵權之民、刑事責任，形成「接觸」及「實質相似」兩要件，作為著作權侵害之判斷標準。關於著作權之侵害，我國實務亦經常以著作「抄襲」指涉之，而社會大眾也經常使用「抄襲」一詞。然而「抄襲」一詞並非著作權法上之法定用語，只不過在法院實務以及社會大眾長期使用下，「抄襲」一詞已被用來指稱非由作者所自行創作，而係未經授權而擅自模仿或抄錄他人著作的情事，也可能因此構成對原著作之權利侵害。
法院判斷著作權有無構成侵害，係將權利人與抄襲者之作品進行比對，判斷有無構成「抄襲」，並以「接觸」和「實質相似」二要件作為抄襲與否之判定標準，說明如下：
1.實質相似
綜合判斷兩部作品質與量之相似程度
實質相似，係指行為人之作品與他人著作量之相似及質之相似，此為客觀要件。分析比對時，除以文字比對之方法加以判斷抄襲外，亦應對非文字部分進行分析比較。所謂量之相似，係指抄襲之部分所占比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低；所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之相似。因此抄襲部分如為著作之重要部分，縱使僅占著作之小部分，仍構成實質之相似。
面對當今侵權態樣與技巧日益翻新，實務上似乎較缺乏與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，通常會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，使得侵權之判斷更加困難。故分析著作是否構成實質相似時，除了應同時考慮使用之質與量；縱使抄襲之量不大，然其抄襲部分為精華或重要核心，亦會成立侵害著作財產權。
不宜流於形式比對，而應以「整體觀念與感覺」判斷
在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。既稱「整體感覺」，即不應對二著作純以割裂之方式，抽離、解構各細節詳加比對，否則將喪失整體藝術美學之判斷，而流於局部僵化或制式之比對。在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。
2.接觸
有合理機會接觸亦可能符合要件，不以直接接觸為必要
接觸要件要如何判斷？接觸要件包含直接接觸，例如行為人有參與著作物之創作過程、取得著作物、閱覽著作物等情事；以及間接接觸，指行為人具有合理機會接觸著作物，例如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。實務上曾發生某甲編劇將劇本寄給好友某乙編劇閱覽，以提供修改建議，倘使某乙將劇本進行改編，並以某乙名義投稿，某甲指控某乙涉嫌抄襲時，其「接觸」要件即已符合。
又如編劇經常需要就劇本向潛在買方進行口頭提案（pitch），或是藉由書面提交劇本，或參與劇本競賽以提高曝光與交易機會；倘使製作公司並未採納提交之劇本內容，然而嗣後卻開發出類似的劇本內容，製作公司則因先前已有「接觸」提交劇本，而有抄襲之疑慮。如果兩部作品之相似程度甚高，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即成立。換言之，兩作品相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，因此，法院會降低「接觸」要件之舉證責任。
（二）實質相似之判斷基準：幾米繪本與江蕙歌曲MV侵權案
插畫家幾米於民國88年創作出版《向左走‧向右走》繪本，獲選為當年度金石堂十大最具影響力的書。大信唱片（股）公司於89年初為歌手江蕙製作發行「江蕙‧我愛過」專輯，其中單曲〈晚婚〉MV之劇情有一幕「女主角因曾邂逅心靈契合之男主角，但卻因造化弄人而失去聯絡，錯失姻緣，造成年紀老大尚未成婚」。幾米發現後，認為〈晚婚〉MV與《向左走‧向右走》繪本內容類似，有抄襲之嫌，因而委託律師於89年6月寄發律師函及存證信函，通知大信公司停止繼續製造、銷售、發行侵權之CD、DVD出版品，但唱片公司否認侵權。幾米遂向台北地方法院提起民事訴訟，請求大信唱片公司及MV導演連帶賠償新台幣500萬元、銷毀及停止製造／銷售／發行〈晚婚〉MV著作物。
原告幾米主張〈晚婚〉MV與其《向左走‧向右走》繪本著作內容符合實質相似要件，指控MV導演與唱片公司抄襲繪本，構成侵權。被告導演出庭時答辯，歌曲MV創作靈感來自曾拍攝之音樂錄影帶及其他電影畫面，為獨立創作，靈感源自《巴黎情人》、《電子情書》、《心動》、《重慶森林》、《甜蜜蜜》等國內、外電影劇情和畫面，並未抄襲《向左走‧向右走》繪本。
台北地院一審宣判，被告導演及唱片公司敗訴，導演應賠償新台幣一百萬元、唱片公司應銷毀且不得製造、銷售、發行〈晚婚〉MV之錄影帶、VCD、DVD。判決理由在於，經法院勘驗比對被告〈晚婚〉MV影片與原告繪本之內容，在「質」的方面，兩作品所表達之意念及故事架構、布局、結構、情緒起伏，均有重大相似之處，已達實質相似程度。原告繪本於88年2月間出版，被告導演拍攝〈晚婚〉MV於89年3月間完成，當時原告繪本已在市場行銷、商店販售，大眾均有機會取得繪本，足以構成接觸要件，不以直接接觸為必要。
唱片公司及MV導演不服一審判決，提起上訴。二審法院委託學術機構進行鑑定，高等法院採納鑑定人台灣大學法律系謝銘洋教授之意見，認定兩作品所表達之意念雖有類似，但具體事件、角色男女、互動關係，並不相同，且兩作品之十項重要事件次序、角色互動關係中，僅三項實質相似，MV影片與繪本不足以構成實質相似要件。
實質近似判斷基準：布局架構、重要事件次序及角色互動
關於兩作品之表現形式有無實質相似性，具體判斷時，原創性程度越高之作品（例如老子的道德經、倪匡的科幻小說），受到著作權法保護之效力就越強，他人之侵權作品不須具備非常高之實質相似性，即能認定有侵害著作權。反之，寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低，須要求更多之相似分量，始構成實質相似。以《向左走‧向右走》繪本創作之原創性程度，比憑空想像或杜撰之科幻小說低，在實質近似性之判斷上，應要求較高之實質相似比例，而在對比繪本及MV影片兩者在十項重要事件之次序與角色互動關係中，僅三項構成實質近似，難以認定MV影片整體故事之重要事件次序與角色互動關係與繪本構成實質近似。
再者MV影片製作前，幾米繪本銷量不到八萬本，雖獲選書店推薦書籍，但非喜好書店、繪本之人通常不易注意及閱讀繪本。況且MV影片中部分畫面，確在其他影片中有類似畫面表現，被告攝製MV影片之橋段靈感可能係自其他來源所接觸到類似之表達，未構成接觸要件。故判決MV影片與繪本內容，不符合實質相似、接觸之侵權要件，不成立侵權。因此高院法官廢棄一審判決，駁回幾米的訴求。由於訴訟標的未逾150萬元，不得上訴最高法院，全案定讞。
本件訴訟之判決理由針對「接觸」及「實質相似」兩大侵權要件之具體判斷方式，分別提出重要觀點。關於「接觸」要件，雖不以直接接觸為必要，但仍需依據MV導演本身之條件（例如是否喜好書店或繪本），判斷其在商店取得繪本可能性之高低判斷之，並非只要具有閱覽之可能性即應認定構成接觸要件。而在判斷「實質相似」要件時，除了實際比對出兩部作品之相似內容，應先將其中不受著作權法保護之部分（例如思想概念）排除後，再就其餘之相似部分進行質與量的比對，判決之見解值得參酌。
＊作者為翰廷法律事務所主持律師，致力於智慧財產權法律教育之推廣，任教於台北藝術大學電影創作研究所及藝術行政與管理研究所、台灣藝術大學傳播學院。本文選自作者新著《影視著作權與合約談判策略》（印刻出版）
