2021年10月18日，中國與俄羅斯軍艦共計十艘，編隊自日本海穿越日本北海道與本州之間的津輕海峽（Tsugaru Straits）後，22日通過鹿兒島縣大隅半島與種子島之間的大隅海峽（Osumi Strait）進入東海。中國國防部宣稱，巡航期間，聯合編隊嚴格遵守國際法有關規定，未進入其他國家領海。
實際上，中俄軍艦的確並未進入日本領海，也並非首次經過這些海峽，在通過津輕與大隅海峽之際，也因日本在這兩個海峽適用領海3浬的主張下，海峽內部存在適用航行自由的專屬經濟區，也就是非領海的部分，除了這兩個海峽外，日本在其他三個海峽，包括宗谷海峽、對馬海峽東水道、對馬海峽西水道等，也同樣適用3浬領海，剩餘部分為非領海的專屬經濟區部分，這是日本政府在國內法《領海及鄰接區法》中規範領海範圍12浬之外，特別將五個海峽內的領海限縮為3浬，而非12浬。
除考量美軍通行便利外，也考慮自身國家安全
根據媒體探討，日本為了讓美國第七艦隊的航艦，能夠在海峽內行使航行自由與飛越自由，因此刻意公告這五個海峽是3浬範圍，特別是美國的核動力潛艇，不過，這種說法並不能完全說明日本僅公告3浬的做法，況且美國無論是和動力航母或潛艇，也都已經在橫須賀港，也就是日本的內水停泊過，例如美軍的海狼級核攻擊潛艇康乃狄克號（SSN 22）曾在2021年7月31日抵達日本港口補給。
不過，日本難道沒考慮到未來中國、俄羅斯、北韓等國軍艦或軍機，也援引同樣理由享受與美國同等的通行或飛越權利嗎？如果非美國的軍艦或飛機通過頻率增加，是否會給日本帶來困擾？如果為了阻擋其他國家通過這五個海峽，日本為何不乾脆直接將五個海峽公告12浬領海，這樣又可以阻止其他國家軍機通過該海峽，僅開放一般船舶行使他國領海的無害通過權（the right of innocent passage），豈不是對日本的防務以及國家安全更有所保障？於是乎，日本政府僅在這五個海峽公告3浬領海，而非12浬領海，恐怕存在更多考量，這些考量，主要源自於1982年《聯合國海洋法公約》（以下稱《公約》）的規範，必須詳加說明。
國際海洋法的國際海峡制度：領海峽制度
為瞭解日本在這些海峽刻意僅公告3浬領海的真正意圖，首先必須先釐清國際海洋法上的國際海峽制度。《公約》在第三部分特別規定，「用於國際航行的海峽」所適用的通行制度為「過境通行權」（the right of transit passage），這是第三次海洋法會議後才納入公約體系，其主要原因是領海寬度已由公約規範不得超過12浬，倘依據習慣法，某些國家規範領海為3浬，但在第一次、第二次海洋法會議時，各國未能就領海寬度達成一致看法，因此1958年《領海及鄰接區公約》並沒有規範領海寬度。由於領海寬度變寬，國際上將有近180多個海峽，因為寬度小於或等於24浬，將被領海完全覆蓋，此際，僅有船舶能夠行使無害通過權，至於飛機要經過此種海峽，必須取得海峽沿海國的同意，為了國際航行便利，這種領海峽於是適用過境通行權，根據《公約》第38條規定，所有船舶和飛機均享有過境通行的權利，過境通行不應受阻礙。第39條規定，在船舶和飛機行使過境通行之際，除了毫不遲延地通過或飛越海峽，不對海峽沿岸國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯合國憲章》所體現的國際法原則的方式進行武力威脅或使用武力；另外，除因不可抗力或遇難而有必要外，不從事其繼續不停和迅速過境的通常方式所附帶發生的活動以外的任何活動。
至於何謂船舶和飛機的「通常方式」？一般解釋為「正常模式」，接下來就是日本所擔心的部分了。如依據《公約》規定，當津輕等五個海峽因日本公告12浬而全然被領海覆蓋後，這五個海峽都將適用給予外國船舶和飛機過境通行權，此際，外國潛水艇在進入這五個海峽之際，依據「通常方式」，也就是「正常模式」通過日本這五個海峽的所有領海部分，無須浮出水面並展示旗幟，因為其所適用的是「過境通行權」，「通常方式」就是前行通過，而非「無害通過權」必須航行水面並展示旗幟。再者，飛機速度之快，使得如果在日本五個海峽靠近沿岸部分行使「過境通行權」，將顯得非常危險，即使《公約》規定不能違反《聯合國憲章》進行武力威脅或使用武力，但太過靠近日本海岸線，將對日本整個國防安全產生重大壓力，而如果仍有3浬的緩衝空間，至少日本有些許預警反應空間。
讓津輕等五個海峽成為「非領海峽」，不適用「過境通行權」
與其讓這種海峽適用過境通行權，日本當然會思考，倒不如自我限縮領海權利主張，讓此種海峽不完全被領海所覆蓋，而成為「非領海峽」，適用原本應有的制度，至少日本可以確保海峽內的3浬領海容忍外國船舶無害通過，飛機或飛機在無允許下不得進入該空域，間接確保日本國防安全。《公約》在第36條規定：「如果穿過某一用於國際航行的海峽有在航行和水文特徵方面同樣方便的一條穿過公海或穿過專屬經濟區的航道，本部分不適用於該海峽，在這種航道中，適用本公約其他有關部分其中包括關於航行和飛越自由的規定。」因此，當日本將這五個海峽限縮其領海寬度，成為在國際航行的海峽中有同樣方便的航道，穿過日本所主張的專屬經濟區，讓其他國家船舶和飛機適用航行與飛越自由，而在領海部分僅有船舶能行使無害通過，這就可以將外國飛機與軍艦等阻擋在3浬之外，即使外國潛水艇執意要通過海峽的領海部分，那也必須依據《公約》第20條，必須在海面上航行並展示旗幟，不能採取正常模式潛航通過，降低了對日本國土的安全威脅。
至於外界可能會質疑，為何日本不將海峽直接畫為「內海峽」，無論是外國船舶和飛機都必須經由日本同意後才能通過。但問題就在於《公約》規定，採用直線基線劃設的領海基線，除了不應在明顯程度上偏離海岸的一般方向外，必須充分接近陸地領土，而《公約》第13條規定，即使是低潮高地要成為基線的一部分，必須全部或一部與大陸或島嶼的距離不超過領海的寬度，這意味著這些條件日本均考慮過，但不適合在這五個海峽劃設基線而使得海峽成為內海峽。此外，日本並非在地理上與歷史上的群島國，更不可能適用群島國制度，其群島基線所包覆的「水域與陸地比」，均須維持在1:1至9:1之間，更無法主張群島水域的一部分。
日本在五個海峽自我限縮領海寬度，讓五個海峽成為「非領海峽」，在海峽領海部分適用船舶僅能行使的「無害通過權」，在專屬經濟區部分適用航行自由和飛越自由，如果日本將五個海峽全都公告12浬領海，在整個海峽都由領海覆蓋下，所有國家船舶和飛機行使「過境通行權」，日本反而因此受到更嚴重的威脅，讓領海內存在國際水域，不僅是中俄軍艦可通過，世界各國船舶和航空器都可以採取自由權。
日本的做法展現出對《公約》的徹底研究與務實態度，不將《公約》賦予的權利極大化，自我限縮某些海洋權利反而有利自身安全，由於《公約》不是片斷化、部分規定海洋法權益，而是整體、全面性地、上下一致地規範這些複雜的海洋議題。相較於中國在國內法規定領海基線僅有直線基線法，使其在釣魚台列嶼與西沙群島都採用直線基線的畫法，而最後將該基線所包覆的水域，依法視為內水，但此主張雖沒有違反《公約》規定，但卻被其他海洋國家認為是過度海洋權利的主張，而美軍通過西沙群島，執行「自由航行運作計畫」（FONOPs）之際，刻意體現正常基線的外部界線，從島礁與島礁的中間穿過西沙群島。當一個《公約》締約國，其海洋權利主張不斷被挑戰卻又拿不出反制的作法，這樣的法律規範不斷地被破壞，權威性將大打折扣。誠如法諺：「法若不可執行，不如無法。」（Better no law than law not enforced），不可不慎。
日本在面對《公約》生效後，更動國內法，使其符合《公約》規範，其中又考慮自身國家利益與他國通行權利，讓通行權與國家安全取得平衡點，因此，日本在《領海及鄰接區法》內刻意限縮五個海峽權利，中俄軍艦在行使航行自由之際，正好進行艦載直升機的軍演，如果不是對自由和平使用海洋的一種藐視，要不就是對《公約》內容的參悟能力不足，值得精進。
＊作者為台灣國際法學會副秘書長
