第二，更重要的問題當然還是必須迴避的那條線。大法官針對三位大法官受到的質疑這樣說：「曾就審查客體或其相關問題表示法律見解，或參與立法準備之大法官無須迴避，向為本院之見解。因有此等情形之大法官，釋憲之結果如何對其並無任何利害關係，不能認為審理有偏頗之虞。」就參與有待做違憲審查法律的立法而言，毫無懸念的是大法官就是該法律案提案者的情形，比如當時是行政院長或司法院長，背後的法理也很簡單：「任何人不得作自己的法官」。但必須迴避者絕對不會以做最後決定者為限，過去的實務在大法官當時為次長或就立法有深度投入的情形，也都肯定應迴避。美國凱根大法官在歐記健保案的爭議，也正在她堅持採「實質」投入的程度，認為不應流於形式主義，只在三種情形她才認為達到應迴避的程度：即對該法案「已做官方正式認可」、「擔任顧問記錄在案」或「扮演重大角色」，而因自認都未達到即不願迴避。
同樣的，如果是單純表示法律見解，如教授在研討會的發言，固然不會達到應迴避的程度，但難道不要看看，發言的場合是不是不對外的決策性質的準備會議，其發言或提供的文字資料，是否對該決策有重大影響？而說到底，最核心的問題還是這位大法官過去的參與立法，是不是已達到有偏頗之虞的程度，這才是迴避制度真正要保護者，也就是社會對大法官解釋公平性的信任。美國最高法院曾多次強調，迴避重點不在法官本人是否真有偏頗（actually biased），縱無偏頗之意，但只要有高比例的偏頗「之虞」就可能造成司法的傷害。這樣的解讀，也完全符合我國過去的作法，大家熟知有關真調會的第585號解釋，就是最好的例子。
本案會讓利害關係人和關心本案者難安之處，就在法案本身的特異性─是否構成違憲可另當別論，也就是說由完全執政的政黨通過立法來清算一個不僅沒有被大法官認定危害民主憲政而命解散，而且是主導完成民主改革的政黨（到今天也還是經過選舉考驗的最大在野黨）。正因為這樣的作法完全沒有在任何一個國家民主化的過程中出現過，而其清算方式又像極了東德厲行獨裁共產政策，最後被人民趕下台的共產黨在1989年所遭遇來自民選政府的待遇，這種硬把馮京當馬涼的駭人作法已讓一位熟知臺灣民主化歷史的德國憲法學者同感驚嚇。重點是法案的推動顯然還需要對德文和東德法制有一定的掌握，殊難想像法務部的法制官僚能有這樣的想像力和精挑他山之石來自我攻錯的功力。因此大法官的參與有沒有達到「扮演重大角色」的程度，確實是可以也需要被檢驗的事實，我們不知道在兩次審查會上有沒有這方面的說明，以及大法官是否建立在足夠詳細的說明上，做成無須迴避的決議。但我可以非常確定的說，至少新聞稿所謂「釋憲之結果如何對其並無任何利害關係，不能認為審理有偏頗之虞」，就已經改變了過去對於「有偏頗之虞」的看法，可能需要更多的說明。
我真的希望這樣的斤斤計較，可以為必須面對這樣一個棘手憲政問題的大法官換來更純淨的解釋空間，凡走過必留下腳印，如果說今天還有誰可以多少抑制政客的反覆和雙標，為我們的民主憲政保有一點靈魂，捨大法官又其誰？
＊作者為政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
