罷韓團體「Wecare高雄」於高雄市韓國瑜市長(下稱韓市長)就職滿一周年之翌日(即民國108年12月26日)上午即將罷免市長所需選民總數1%之罷免提議連署書送達中央選舉委員會（下稱中選會），依常情其罷免「提議」連署書，顯係於韓市長就職未滿一年前即已開始進行，而引發違反公職人員選舉罷免法第75條第1項但書規定：「但就職未滿一年者，不得罷免。」之爭議，惟就此先決程序之第一階段罷免「提議」連署違法爭議仍懸而未解之際，現已進入第二階段之罷免「徵求」連署 ，故本文認為有予以釐清之必要。
所涉法律爭議、實務見解及本文看法
1、 據報導內政部就上述事件，涉及市長就職未滿一年即進行罷免提議之連署乙事函復中選會，略以：「查公職人員選舉罷免法第75條第1項規定，公職人員之罷免，得由原選舉區選舉人向選舉委員會提出罷免案。但就職未滿1年者，不得罷免。次查同法第79條規定，選舉委員會收到罷免案提議後，查對提議人名冊，提議人非屬罷免案原選舉區選舉人、(是否)符合身分限制、姓名、國民身分證統一編號或蔡孟妤、楊濡嘉，〈罷韓連署書 高市戶所查對〉，2020年3月31日，聯合報B2版。
戶籍地址書寫錯誤或不明、未簽名或蓋章，以及提議有偽造情事等，應予刪除。依上開規定，提議人之領銜人應於公職人員就職滿1年後，始得檢附罷免提議書等資料向選舉委員會提出罷免案，至於提議人名冊連署期間法既無明定，亦未列為應予刪除之事由，當無另行限制之必要。因罷免案提議人名冊之查對與宣告成立與否屬選舉委員會權責，本部尊重貴會意見。」
2、 公職人員選舉罷免法第75條第1項規定（下稱系爭規定）：「就職未滿一年者，不得罷免」係禁止規定，其立法意旨在確保政治穩定，避免政治惡鬥，而為我國釋憲實務上所肯認之合憲國家利益 。復早自民國36年制定之「國民大會代表選舉罷免法」，即有罷免提出之法定期間限制規範，並沿用至今，是可認系爭規定係立法者調和人民受憲法第133條保障之罷免權及前述確保政治穩定、避免政治惡鬥等合憲國家利益下所設計之合憲管制手段。考量罷免案之提議倘符合法定人數，則選舉委員會依法即應函告提議人之領銜人限期領取連署人名冊後，才得於六十日之法定期間內「徵求」連署，是罷免案之提議成立與否，於罷免程序上即具有法定先行程序(即德國法上所謂「先行裁決」(Vorbescheid))之重要地位，是應認系爭規定之限制，包含第一階段罷免案提議之連署以及第二階段於提議成立後，於一定期間內所徵求之連署行為，故連署人自不得於罷免提議法定期間前即「預為連署」，方屬妥適。
3、 公職人員選舉罷免法第9條既明文規定公職人員之罷免「準用」同法第7條規定，而同由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理，可知選舉與罷免程序之規範實應同等視之(總統副總統選舉罷免法第6條第1項以及公職人員選舉罷免法施行細則第4條第2項亦同此意旨)。惟中選會前就前副總統呂秀蓮參選之連署，認不得偷跑連署而須嚴格遵守連署期限，致使其未能於法定期間內達到30萬份連署書，故於108年11月2日自行宣布退選，並遭沒入保證金，引發諸多爭議 6 ，對比本件罷韓團體顯然係於罷免「提議」之法定期間限制屆滿「前」，即已公然違法實際進行罷免案「提議」書之蒐集及相關活動之行為，基於法秩序一致性之同一法律上理由及平等原則，內政部與中選會就罷免與選舉規定採取不同見解，基本上已係政治判斷而非法律意旨的闡明，並已引發輿論批評選務機關存有「雙重標準」
4、 第一階段的罷免「提議」連署偷跑，並不因法律未規範得否事先連署而免於受正當行政程序原則及誠信原則之檢驗；且第一階段如係違法，第二階段之連署基於「違法性承繼」之學理及實務見解，同屬違法：
(1) 關涉人民權利的公權力運作，應該設置合理正當的法定程序，俾保障人民有合理、公平參與及異議的權利 。前大法官許玉秀於其著作《論正當法律程序原則》中舉其曾發表之演講的命題而主張：「程序正義是起點，也是終點」、「不遵守正當法律程序，就是在向壞人學習」，其亦明白闡釋，憲法對於正當法律程序之誡命，並不侷限於對人身自由之限制，任何基本權之限制，都應遵守正當法律程序原則，是一個國家之文明程度，完全取決於國家權力的運作，是否能夠遵守正當法律程序原則 。而正當行政程序內含的主軸即為公正與公平原則，同一中央選務機關對選舉與罷免之連署期日的遵守採不同見解，既失選務機關之公正性也有違公平原則，彰彰甚明。
(2) 所謂誠信原則，係指「善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為」，為法律倫理價值之最高表現，學者稱之為「帝王條款」 。如有違反誠信原則時，不發生行使權利及履行義務的效力 。
行政程序法立法時並於第8條前段明定「行政行為，應以誠實信用之方法為之。」，而誠信原則具有雙面性，既拘束權利人也拘束義務人 ，亦即於公法上，「不但拘束行政機關，人民亦受有拘束。」 。是
高雄市政府代表人韓國瑜市長或高雄市選委會均得主張第一階段之罷免「提議」連署係在市長就職後約2個月左右即開始偷跑(預為連署書之蒐集及相關罷免活動之進行)，而肇致罷韓團體於依法得提出罷免提議之法定期間首日上午，即能馬上提出1%選民之連署提議書之不合常理現象，已違反公法上誠實信用原則，並不生合法行使罷免權之效果。
(3) 另查，學理上參酌德國法上先行裁決(Vorbescheid)之概念，認為先行裁決通常係就部分事實關係或行政計畫予以裁決，且構成後續處分之前提要件 ，舉例而言，發布都市計畫之變更，是先行行為，徵收土地為後續行為，全部過程可稱為多階段程序(Mehrstufige Verfahren)，若變更都市計畫為徵收土地之前提要件時，前者違法，後者亦屬違法，此即所謂「違法性承繼」 ，前諸看法亦為實務見解所肯認，例如最高行政法院98年度判字第1009號判決即明揭：「行政程序法第92條規定，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是倘於對行政處分提起撤銷訴訟
之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能否定該處分之效力；僅例外於先行處分與後行處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此即學說上所稱之「違法性承繼」。」一言以蔽之，其概念猶如建物之一樓倘為違章建築，則立基其上之其他樓層，同屬違法。
(4) 因而，公職人員選舉罷免法第79條至80條既已嚴格明定其程序，自係因罷免與選舉同屬人民的參政權之行使，同涉重大公共利益，中央選務機關及內政部卻怠忽職守率謂法律未規定即得鑽法律漏洞，循私肯認其第一階段提議連署之公然違法行徑。基於「程序不合，實體不究」原則，選務機關對罷韓事件既已顯然違反正當行政程序原則(如前所述)，第一階段之連署即屬違法，復第一階段連署為第二階段連署之前提要件，兩者亦屬一個連貫行政程序，揆諸前揭「違法性承繼」之學理及實務見解，兩者自同屬違法。是第二階段之徵求連署即使已滿足法定的連署數，仍應承受第一階段偷跑之違法瑕疵，也不生部分選民行使罷免權之結果，始符合行政程序法第8條誠信原則之規定；又罷免權之行使事涉重大公益，依行政程序法第19條第5項規定：「被請求機關認有正當理由不能協助者，得拒絕之。」，是高雄市政府民政局自得以第一階段以及第二階段連署之合法性顯有疑義，並不生罷免權行使之法律效果，亦即得不為義務之承擔，而拒絕配合辦理罷免案之投票。
3、 救濟：行政爭訟(含停止執行)或聲請釋憲
(1) 倘日後選務機關依公職人員選舉罷免法第83條第2項規定，以連署人數符合規定而為罷免案成立之「宣告」並定期舉行罷免案之投票，則對韓市長而言，此似係屬行政程序法第92條第1項之「普通行政處分」，而得提起訴願救濟之，其亦得依訴願法第93條申請停止執行(延宕行政處分之效力)，或於依法提起訴願時，以「情況緊急」而逕依行政訴訟法第116條規定、高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第7號意旨，聲請管轄之高等行政法院准予停止執行(如獲准許，抗告並不停止執行即須等待最高行政法院裁判才得續行罷免案；如未獲准許，則得抗告，並於本案訴願被駁回時向行政法院提起撤銷之訴)，以尋求合法救濟。
(2) 此外，就高雄市市長(直轄市長)之罷免事務，係由高雄市選舉委員會於受中選會指揮、監督下「主辦」，其主任委員更係由中選會指定之(參公職人員選舉罷免法施行細則第4條、直轄市縣市選舉委員會組織準則第2條第1款以及第3條第1項)，故高雄市選舉委員會縱具聲請釋憲之資格，依司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款以及同法第9條規定，即有賴其上級機關中選會予以「層轉」。
(3) 復就直轄市政府及直轄市市議會作為釋憲主體而言，釋憲實務上不乏案例可資參照(諸如司法院釋字第77號、第184號、第212號、第279號、第293號、第294號、第307號、第527 號、第258號、第553 號解釋以及第748號解釋)，於高雄市政府作為釋憲主體部分，仍須注意其同樣受有「層轉」規範之限制，至於高雄市議會作為釋憲主體部分，其似得以內政部及中選會不符立法意旨之法律見解損及其受監督對象與其職權行使為基礎，聲請大法官解釋宣告相關函釋違憲，惟仍應注意於是否符合司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款法文之「行使職權」要件之認定上，恐仍存有解釋適用之爭議。
4、 結論
就公職人員選舉罷免法第75條第1項但書：「就職未滿1年者，不得罷免。」法文中之「不得罷免」，是否涵蓋「罷免提議連署書之簽署活動及蒐集等行為」之法律疑義，本文自總統副總統選舉罷免法、公職人員選舉罷免法之立法脈絡、司法院釋字第468號解釋、第735號解釋以及眾大法官之意見書予以分析，認為提出罷免案所受之「一年」法定期間限制，係立法者調和人民受憲法第133條保障之罷免權及維護政治穩定、避免耗費社會資源以及未經深思熟慮之政治決定等合憲國家利益下所設計之合憲管制手段，性質上係屬禁止命令之法規範。故考量罷免案之「提議」連署，於罷免程序上具有法定先行程序之重要地位，應認系爭規定之限制，包含第一階段罷免案「提議」之連署以及第二階段於提議成立後，在一定期間內所「徵求」之連署行為。從而，連署人自不得於罷免提議法定期間前即「預為連署」，方屬適法。復選務機關就前開呂前副總統欲參與總統大選之連署規範及本件所涉之罷免提議連署，明顯存有不同判準而違反正當行政程序原則之嫌；又罷韓團體之行為亦可能違反憲法上之誠信原則，凡此種種，可認第一階段之罷免「提議」連署已存有違法之明顯重大瑕疵，並進而依學理與實務悉已肯認之「違法性承繼」理論，肇致本件罷韓事件後續階段之罷免「徵求」連署及選務行政行為，恐均已罹於違法。高雄市政府民政局是否願以罷免連署具有重大明顯違法之虞，而拒絕配合辦理罷免投票，不僅是法律判斷，也是政治判斷的範疇。此外，相對人韓市長亦得以違法之行政處分為程序標的，循序提起行政爭訟資以救濟；至於，釋憲聲請部分，不論是高雄市選舉委員會、高雄市政府以及高雄市議會，均得為聲請釋憲之主體，惟高雄市選舉委員會及高雄市政府，均須依司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款以及同法第9條規定，由其上級機關予以「層轉」；而高雄市議會聲請釋憲時亦應注意司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款法文「行使職權」要件之說明及涵攝，以免受大法官以未符程序而為不受理之風險。
＊作者為金石國際法律事務所所長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
