一， 徐巧芯們都被坑了
最近，徐巧芯議員在某政論節目中，鄭重其事的承諾：如果當選立委，她一定運用職權 （也許是質詢，調查，及立法）解封蔡英文封存三十年的政大求職及升等資料，一探究竟所謂 ⸢論文⸥ , ⸢博士證書⸥ 及其有無的真相。大有現行法律既然不在或不能在追查論文學位的一方，只有寄望改朝換代後的立法改進一途的無奈。我聽了除了佩服她的敬業之外，作為法律人，不免黯然。因为，如果台灣人的作風，心態，文化，制度沒有更根本的變革，我不會如此樂觀。立委金素梅不是在國會犀利的責問唐鳳何時解密文件了嗎？結果可有下文？
另一方面，現行法律事實上 並非站在蔡英文一方。雖然我時常嘲笑台灣法界形式主義及 ⸢繼受⸥ 法學下，似是而非的 ⸢依法行政⸥，但這個例子卻是整個台灣法界對真正的 ⸢依法行政⸥ 的嘲弄及踐踏。此處所謂的形式法學，是指只是漫不經心地搬出法律的形式搪塞，而不深究法律的實質目的及後果；而我所說的 ⸢繼受法學⸥ 是照着所谓國外法律，但不求甚解，生搬硬套，尤其是颠倒實質與形式的現象。
二， 民主的責任政治，人民知的權利，及司法程序的公平
由於我曾經詳論過轉型民主與後現代社會的關係 （參閱，拙作 ⸢務實主義的憲法⸥ 183-86 （2008）大部分是談貪腐，責任政治，權力濫用，司法制衡），在此僅僅簡要引伸一些結論：從民主責任政治及權力濫用角度衡量，當權者就政府文件及訊息的保密，只有在維護重大公共利益及個人合理權益的必要之下，才有其正當性可言。不能隨便依照某些幾乎是 ⸢空白授權⸥ 來個 ⸢於法有據⸥ 的 ⸢依法行政⸥。否則即是權力濫用，有待司法的制衡。在這些考量下，本來對人事資料的三十年保密，已經令人無法理解。對於普通法院拒絕查驗，任由行政濫權，及行政法院同意教育部因 ⸢於法無據⸥，無法解封的遁詞。不但是反責任政治之道而行的失職，更是違反權力分立責任的亂象 （皮毛的 ⸢繼受法學⸥ 惡例1）。
純粹從司法角度看，為什麽本來纯粹依照法條文字的有無，也許可以硬拗不解密的信息，卻一定必須解密？ 最常見的原因是：法律爭端擁有信息的一造 （例如蔡英文），既已經部分地透漏封存或與之相關的所謂保密信息 （例如已出示的所謂 ⸢論文⸥），當事人事實上已經經由自己的行動放棄了保密的特權。如果不是這樣解釋，像論文門案法律爭端的一造，可以選擇性地只透漏對自己有利的信息，而繼續掩蓋對自己不利的證據。整個雙方攻防本應平等的爭端及司法程序，就喪失了任何公平及公正性。所以，我曾批評大法官627 號有關總統刑事豁免權的解釋中，隨便 ⸢繼受⸥ 據說是德國學說的所謂 ⸢豁免權係總統地位所生⸥，總統無論自己單方放出什麽有利自己消息甚至假消息，却因職位與特權想象中的共生關係，⸢不得拋棄⸥ 其保密的特权權，因此不必出示證據（應该說 ⸢隐瞒⸥），這種不公平又違反程序正義的解釋 （⸢繼受法學⸥惡例2）。
更進一步，有時即使保密信息的當事人沒有以行動拋棄保密的權利，基於司法程序公平的要求，另一造有權要求解密。最有名的案例是美國尼克松總統在水門案主張：刑事豁免權使他有權在證據勘驗時，拒絕提出證據。美國最高法院以8-0 （ 一人缺席），全數通過總統必須提供對造要求的證據。在某一場合，我親自聽到尼克松任命的最高法院院長伯格 （Berger), 不無得意地對中國大陸來訪的法官們說道：⸢尼克森總統是我従小一起長大的朋友。但他對我這個對他不利的判決，從無一句怨言！⸥ 反之，我們的法官對法院及當事人有絕對必要查驗的總統封存的人事資料，卻來個 ⸢於法無據⸥ 的官腔。幾乎連一點對司法監督責任 ⸢正義失靈⸥
（miscarriage of justice) 的愧疚都看不出來（形式法學惡例1）
三， 即使 ⸢絕密⸥，也有同時保密與解密的辦法
我以前批評過教育部封存蔡英文人事資料的荒謬。可是，有一位看樣子是教育部的官員，用匿名反駁：說是因為有評鑒人的身份及評鑒意見保密的必要，否則以後没有人願意再評鑒，已說過上百次我卻不懂云云。實際上，以我以前替教育部做評鑒的親身經驗：有一次在評鑒報告繳交之後不久，被我評鑒的人就不僅知道是我的評鑒，而且也了解評鑒的內容。我不是指控主其事的辦事人泄密 （従其感謝信看來大概不會。而本人自認絕對公正，也不在乎。）。但若以為，所有評鑒實踐上都會像蔡英文1983-4年的資料，被待為絕密，滴水不漏，那也未必。
最重要的是：文件或信息有時也許因揭露的結果，會有損害重大利益或侵害他人合法權留的顧慮，理應保密，一如上述。但是，不論保密條款如何規定，如果法院因司法程序的必要，要求勘驗，本身就是 ⸢於法有據⸥。行政法院怎麽可能做出像賀德芬教授作為一名司法程序當事人，要求教育部解密 ⸢於法無據⸥ 的自宫式的矛盾判決？（形式法學惡例2）
如果真有保密及解密的必要同時存在，為求對請求人的公平，在法律上並非無解。不要以為歐美數百年法治的實踐會被無聊的保密藉口輕易難倒。實務上不是沒有同時在一定的保密之下，做合理解密的可能和機制。例如，法院 （或法院指定的專家）在勘驗之時，可以先不向當事人或外界透漏，（1）自己先行決定資料是否真正有保密的正當性。（2） 如果有，可以只解密沒有絕對保密必要的部分 （例如，只解密 ⸢論文⸥。 而誰稀罕評鑒意見保密？）。（3） 或不向當事人或外界公開，只由法官或鑒定人內部使用 （“in camera”）。
所以，行政法院在賀德芬教授要求教育部解密蔡英文人事資料一案，完全沒有以 ⸢於法無據⸥ 的莫須有判決處理的道理。（形式法學及 ⸢繼受法學⸥ 惡例3）而彭文正確認論文不存在之訴，也不會有 不願或不能解密，導致各方摸黑的可能和必要。更不會有徐巧芯 ⸢如果當選立委⸥ 的無奈和感嘆。
四， 代結論：政治的志業是可以做半套的嗎？
由於受到法律無力感的刺激，做了以上法匠式的分析澄清，指出蔡英文 （換了別人一樣）人事材料 （或任何國安絕密）的解封，法律上是不為也，非不能也！但是，分析當然不是我唯一的目的。
解嚴之後短暫的幾年，儘管有各種的不是與不足，我們好似可以看到了台灣民主法治社會發展的曙光，也吸引了許多有心之士投入法治建設。但幾十年下來，不僅法界大多滿足於自由民主的口號和表象，汲汲於⸢繼受⸥ 法學 和 ⸢形式ⱼ法律運作的實際。法律實踐很少給人一種公平妥適，正義崇高的感覺 。連法界之外的社會大眾，似乎都接受法律無力的無奈。好像只要政治 ⸢正確⸥，抗中保台。任由 ⸢依法行政⸥ 的幌子泛濫，都只是無關緊要的小事。如果連領導人及從政的志士 （其實就是民主政治的 ⸢幹部⸥。Schumpeter 的洞見。）的誠信和適格都無所謂，法界的倒行逆施自然 最多也只是大局裡跑龍套層次的問题。這種台灣人 ⸢搓圓湯⸥ 的陋習，另類的 ⸢馬照跑，舞照跳⸥，豈真是代表有人所說的向下沉淪的社會？
說有位 ⸢革命志士⸥ 問到 ：⸢有沒有論文那麽重要嗎？⸥ 這句話不僅問偏了，而且恰好點出了何以 ⸢革命尚未成功⸥ 的關鍵所在。不論你的目標是什麽，政治既然是一種志業，我們該問的是像對岸 ⸢敵人⸥ 天天在意的：⸢包庇無良的 ⸢幹部⸥ ，能使我們更強壯嗎？⸥
＊作者是前教授/律師。公共知識分子。哈佛法學院博士
