北檢最近在偵辦三中案時，長時間偵訊馬英九，然後突然之間，媒體報導引用不具名的「檢方說法」，詳述各種只有檢方才知道的案情，質疑馬英九涉案。接下來，馬英九控告北檢涉及洩密罪，極短時間內，檢方出面澄清沒有人涉及洩密，應由媒體負責。這一連串戲劇化的新聞過程，活生生呈現著台灣違反偵查不公開原則的現狀。
法律界都知道問題很嚴重。看看剛結束不久的全國司改會議總結論，林峯正是怎麼說的：「…第七個是保護隱私跟弱勢，其實隱私談的就是偵查不公開的這個規定被落實的情形。那麼過去我們在媒體都常常看到有一些洩密的狀況，這一次我們希望說偵查不公開的這個原則必須被落實，如果有公務員洩密，我們必須要嚴懲，希望能夠減少侵害到當事人的隱私。在新聞媒體的部分，我們希望在新聞自律的前提之下，去做一些建議跟要求，希望讓大家注意到無罪推定的原則…」。「偵查不公開」有問題，大家都知道，而且被司改會議總結論定位為「落實」問題，有法律但沒做好，只要落實就沒事了。
從北檢這次的洩密案來看，司改會議總結論應該是個屁，至少對法務部對北檢是如此。為什麼？
第一，司改會議中討論了人民參與審判的制度，但應該採什麼制度卻沒辦法達成結論，可是，當分組會議一結束，司法院火速開會研擬法案，如今草稿都公布了！反觀在司改會議中已經達成結論的「偵查不公開」落實案，連法令都不用改，只要落實就好，結果還冒出北檢「三中洩密案」，這不表示法務部或北檢把司改會議結論當成屁？
第二，「偵查不公開作業辦法」全文11條，規定了偵查不公開的界限，只要違反了就是洩密。而檢察官會剪報主動偵辦案件，這是大家都知道的事情。發生了媒體說「檢方表示….」、「警方表示…..」的新聞，而且資訊不是法令明定得公開或揭露的，不就表示「一定有洩密案發生了」？如果沒有洩密案發生，不就表示「一定有誣告罪發生了」（媒體造假意圖陷人於罪）？無論如何都該依法主動偵辦，但我們看到多少次主動偵辦？近幾年來，印象中只有李宗瑞案影片外洩，追究了警方的刑責。
從學理上來看，我國刑事訴訟法上所謂的「偵查不公開原則」，主要內涵有二：「偵查程序不公開」與「偵查內容不公開」。前者，禁止公開偵查之過程與偵查行為，以維護偵查程序之順利進行；後者，乃基於無罪推定原則，避免未經正式起訴審判程序即公布犯罪嫌疑人涉嫌犯罪之資訊，對未經定罪嫌疑人之名譽造成難以彌補之傷害。因為偵查不公開原則有雙重目的，學說上也有「便利偵查說」和「保障人權說」的對立，前者強調偵查之目的，在偵查犯罪嫌疑人並蒐集證據，若偵查不能嚴守不公開，極可能發生因偵查公開而導致證據滅失、被告隱匿或其他妨礙偵查之事項，因此，為了便利偵查，必要時當然可以反過來公開一切偵查情形，甚至利用媒體誤導犯人，打草驚蛇，伺機尋找證據；後者就真的只是為了維護程序正義，避免侵害被告受「公正法院」審判之權利，並保障隱私權，不應該有例外。
可是從實務來看卻非如此，從1999年開始，立法院多次修法，將偵查不公開的條文往保障人權、維護程序正義方向修正，但因為實務的需要，還是保留了例外：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員」。
法條看起來似乎沒有問題，原則上偵查應秘密不可以公開，但若依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者，可以公開或揭露給必要範圍內的人。可是現實中卻並非如此，法條有漏洞，而且漏洞被嚴重濫用。
第一，偵查不公開例外的對象有限，法條規定只有檢察官、司法警察等人，很明顯的可以發現，不包括被告本人。這是很重大的漏洞。檢警可以公開揭露偵查秘密，被告卻不能，產生的後果就是被告只能挨打不能回嘴，一回嘴就是洩密罪。可是，當媒體充斥著來自檢方的消息，被告卻只能閉嘴時，大多數的人怎麼想？檢方說的是真的，被告默認了。檢警調可以在起訴前先利用這個漏洞引導案件風向，怎能不濫用？這個問題在未來採行陪審或參審制時，將會更嚴重，陪審或參審員很難保持純潔不受污染的公正心態。
第二，通常查不到是誰洩密，而且法條沒有規定記者或媒體是不是「必要範圍」的人，被報導出來全國皆知後，就算非必要範圍的人也知道了。查記者？新聞自由、保護消息來源，又不了了之。
因此，我們看到了，起訴前檢警調違反偵查不公開原則洩密的情形，屢見不鮮，從媽媽嘴到梁思繐，那一個不三緘其口、百口莫辯？梁思繐算是幸運的，有證據可以大逆轉，還引發臉書留言逃亡潮，一定程度還她清白（仍然有人選擇不相信她無辜），其他人有這麼幸運嗎？這也難怪馬英九要大動作反告北檢洩密，若不如此，在制度限制下，他根本不能自證清白，起訴前就被媒體審判認定有罪了，還用打什麼官司？
名偵探柯南中，警方和毛利小五郎第一時間所認定的凶手，90%以上都不是真凶，可是他們都有被認定為真凶的理由。如果沒有柯南，真相就不是只有一個，而是完全沒有了。因為檢警調洩密後，媒體審判，「假凶」會被大眾認定是「真凶」，真凶逍遙法外。
怎麼改？法務部應該儘速落實法令。至少，要公開、揭露就要具名，以維護公益為名行偵查公開之實卻不敢具名，不合理，沒具名一律推定為違法。新聞報導也應如此，引述沒有具名、應偵查不公開之消息者，推定為違法，不受釋字509號之保障；又或者，當有一方違反偵查不公開原則時，至少應容許他方適度回應，否則「當事人武器不對等」，對於司法公正、程序正義有害無益。
＊作者為國家政策研究基金會高級助理研究員
